Constitutionnalisme, Droit et Judiciarisation du Politique

Constitution, Droit et Politique

Traditionnellement, la Constitution est considérée comme le droit tel qu'il doit être établi par le Parlement, que le législateur doit suivre pour élaborer la loi ordinaire. C'est ainsi qu'elle doit être (politiquement). Elle est, par conséquent, liée à la Constitution et à la politique. En outre, les lois et codes représentent le droit tel qu'il est.

Ainsi, nous avons le droit en tant qu'expression de la Constitution — qui exige des principes de la démocratie — et non seulement des lois et des codes. Herméneutique constitutionnelle. Nouvelle forme de positivisme ? Néopositivisme ?

Problème: Légitimité démocratique du pouvoir judiciaire

Le pouvoir judiciaire produit la démocratie. La démocratie implique la liberté de choix par le peuple (le vote). Toutefois, le pouvoir judiciaire n'est pas choisi par la population.

Note : En cas de lacunes de la loi, le juge est connu pour définir la norme d'une manière politique, étant donné qu'il n'existe aucun droit efficace défini. Il y a alors un espace entre la Constitution et l'établissement de normes par le pouvoir judiciaire.

3.1. Justice et Politique (Suite)

(Voir schémas)

Objectif: Le constitutionnalisme démocratique au Brésil

Valeur du droit et de la politique.

Politique : la magistrature ne se contente plus de statuer ; elle procède à des interprétations extra-juridiques.

Conséquences de l'application du droit

Si la justice est soumise au principe de légalité et aux critères d'interprétation et de révélation de la loi, la compétence est exercée indépendamment du monde des faits. Ce phénomène crée une scission entre le tout et les parties. Le pouvoir judiciaire ne prend pas connaissance des conflits dans leurs relations avec l'ensemble, mais se conforme plutôt à ce qui est établi dans les lois et codes. Il n'existe aucun lien entre le conflit et son contexte.

Mécanismes juridiques :

• Subsomption.
• Règlement entre le concret et l'abstrait.

Les conflits sont vus de l'abstrait, à partir des lois et des codes. Pour établir la relation entre ce qui se passe et ce qui est spécifiquement codifié de manière abstraite, il est nécessaire que le phénomène soit retiré de son contexte. Cela mène à l'abstraction et à l'individualisation. L'individualisation des conflits signifie que les conflits sont vus indépendamment de leur relation avec l'ensemble. Rupture.

La Constitution et l'action judiciaire

La Constitution est l'expression d'un processus, le projet politique.

Le droit résulte d'une action en justice de la magistrature. Le pouvoir judiciaire décide, toutefois, de la manière dont la Constitution est perçue et interprétée. Les relations entre le droit et la politique reposent, d'une part, sur le pouvoir de décision du pouvoir judiciaire et, d'autre part, sur la Constitution, qui sous-tend ces décisions. La compétence est fondée sur la Constitution. Les lois et codes sont interprétés conformément à la Constitution. Ainsi, nous observons le couplage des systèmes politique et judiciaire. Ces deux systèmes sont en ouverture et en clôture, relatifs.

Dworkin et Habermas : Constitutionnalisme démocratique

Les deux auteurs cherchent à expliquer, en même temps, le constitutionnalisme démocratique et l'État démocratique.

• Habermas : Procédure (la démocratie comme adjectif).
• Dworkin : Nom (la démocratie comme substance/droit).

Note : Les auteurs décrivent la démocratie de différentes manières et donnent, par conséquent, un sens différent à la Constitution.

Objectif : Reconnaître que la Constitution et le constitutionnalisme se réfèrent au contexte, à l'origine.

Unité 3 : Justice et Politique (1)

La légalisation de la politique, le constitutionnalisme démocratique et la séparation des pouvoirs (Gisele Cittadino)

***Objectif : Expliquer la relation entre le droit et la politique au Brésil.***

La légalisation de la politique et l'activisme judiciaire

Légalisation de l'activisme politique ou judiciaire : c'est le thème central. Il concerne la responsabilité des juges sur la base du constitutionnalisme démocratique. L'expansion de la magistrature (concept général de la légalisation de la politique) se produit dans le contexte des démocraties constitutionnelles contemporaines.

Conséquences :

• Définition de la juridiction constitutionnelle.
• Remise en cause des principes traditionnels.
• Émergence de nouveaux espaces publics par opposition à l'espace public traditionnel.

Avis : Hier et aujourd'hui.

Droit et politique : le respect. Visions et modèles.

Modèles de démocratie constitutionnelle

1. Démocratie constitutionnelle de fond (Dworkin) :
   • Modèle de parrainage civique du républicanisme civique.
   • Principes, valeurs communautaires historiques et culturelles, pratiques et traditions politiques et démocratiques.
   • Exemple : États-Unis.
2. Démocratie constitutionnelle de procédure (Habermas) :
   • Modèle de patriotisme de procédure. Rupture historique.
   • Vues éthiques partagées. Consensus par la critique et l'autocritique.
   • Rejet des traditions qui forment des identités antidémocratiques.
   • Engagement envers la règle de droit démocratique et ses principes universalistes.

Réalité et contexte brésilien

Note sur la Réalité : La réalité est l'expression de ce qui est produit indépendamment de notre volonté. Nous ajoutons aux faits des jugements de valeur quotidiens, car nous ne sommes pas indifférents au monde des faits. La jurisprudence permet de prendre des décisions et d'agir.

La légalisation de la politique est un fait qui se produit dans plusieurs pays (Brésil, États-Unis, par exemple), mais dans des contextes différents, ce qui se traduit de différentes manières. Au Brésil, la légalisation de la politique était présente principalement durant deux périodes : la fin de la dictature militaire et l'adoption de la Constitution de 1988, soit les périodes de démocratisation du Brésil. Ainsi, la démocratie est devenue la responsabilité de la magistrature.

Note : La loi est révélée et déclarée lorsque les tribunaux l'estiment grâce à l'interprétation des lois et des codes.

L'expansion de la magistrature et la politique judiciaire

Dans le contexte actuel, il est impossible de distinguer entièrement la politique du droit, étant donné que le droit est produit par le système judiciaire sur la base de la relation entre le droit et la politique. Ainsi, nous avons la notion de politique judiciaire, ce qui reflète une expansion de la magistrature.

Une interprétation soutient que le pouvoir judiciaire, en raison de la division des pouvoirs, est limité à la loi positivée dans les lois et codes (la compétence traditionnelle de la magistrature : le droit de dire). Autrement dit, il y a une limite à ce que le législateur a déjà formulé. Selon cette interprétation, le pouvoir judiciaire n'entre pas en contact avec le monde, avec la réalité. Il est à noter, cependant, qu'il existe des pratiques, des valeurs et des traditions au-delà des codes.

Ainsi, le pouvoir judiciaire se voit attribuer une nouvelle fonction (en dehors du tribunal) : instrument et moyen de démocratisation de la réalité. Cela démontre l'échec des agences qui, traditionnellement, représentaient la démocratie. Si la démocratie est considérée comme égale, la magistrature doit opérer une division égale qui prend en compte l'histoire, la politique, la culture — bref, le monde — rompant avec la conception classique de la magistrature comme une simple machine.

Conséquences de la judiciarisation du politique

Si le système judiciaire vise à se démocratiser, il défend d'un côté la Constitution positivée et, d'autre part, la réalisation des droits. Ainsi, il ne s'agit plus de l'empire de la loi.