Crimes contre l'administration et les finances publiques

1. Crimes contre l'administration publique

1.1. Types de crimes

Il existe plusieurs catégories de crimes contre l'administration publique :

• Les crimes commis par des fonctionnaires publics.
• Les crimes commis par des particuliers.
• Les crimes contre l'administration de la justice.

1.2. Crimes commis par des fonctionnaires publics

Les crimes commis par des fonctionnaires sont appelés crimes fonctionnels par la doctrine. Ce sont des crimes liés à l'exercice d'une fonction publique. Dans la classification générale, ces infractions sont considérées comme des crimes propres, car la loi exige une qualité spécifique de l'auteur : celle de fonctionnaire public.

Les crimes fonctionnels peuvent être propres ou impropres. Cette distinction ne doit pas être confondue avec la classification précédente.

• Les crimes fonctionnels propres sont ceux où la qualité de fonctionnaire est un élément constitutif de l'infraction. Sans cette qualité, le fait n'est plus punissable. La prévarication en est un exemple.
• Les crimes fonctionnels impropres sont ceux où, en l'absence de la qualité de fonctionnaire, le fait est requalifié en une autre infraction. C'est le cas du détournement de fonds, par exemple, qui peut être requalifié en vol. La doctrine nomme ce changement une "requalification".

Le Code de procédure pénale prévoit une procédure spécifique pour les crimes commis par des fonctionnaires publics (articles 513 à 518), incluant une défense préliminaire avant la réception de la plainte.

1.2.1. Définition du fonctionnaire public

Conformément à l'article 327 du Code pénal : « Est considéré comme fonctionnaire public, au sens du droit pénal, quiconque, même à titre temporaire ou sans rémunération, exerce une fonction, un emploi ou une mission de service public. »

1.2.2. Fonctionnaire public étranger

La loi 10.467 du 11 juin 2002 a introduit dans le Code pénal, en plus des articles 337-B et 337-C, l'article 337-D qui définit la notion pénale de fonctionnaire public étranger.

« Art. 337-D. Est considéré comme un fonctionnaire public étranger, aux fins pénales, quiconque, même à titre temporaire ou sans rémunération, détient un poste, un emploi ou une fonction publique au sein d'organes étatiques ou de représentations diplomatiques à l'étranger. »

1.3. Circonstances aggravantes

Selon l'article 327, § 2, du Code pénal, la peine est aggravée lorsque l'auteur de l'infraction occupe :

• Un poste de confiance (en commission).
• Un poste au sein d'un organe de direction ou de conseil de l'administration directe, d'une société d'économie mixte, d'une entreprise publique ou d'une fondation créée par le gouvernement.

1.4. Complicité d'un particulier

Un particulier peut être complice d'un détournement de fonds commis par un fonctionnaire public.

Le particulier doit avoir connaissance de la qualité de fonctionnaire de l'auteur principal et agir intentionnellement. Sinon, il s'agirait d'une responsabilité objective, ce qui est interdit en droit pénal.

Contexte : Conformément à l'article 30 du Code pénal, les circonstances de nature personnelle se communiquent lorsqu'elles sont des éléments constitutifs du crime. La qualité de fonctionnaire public est une circonstance personnelle et un élément du crime.

Si le particulier ignore que l'autre personne est un fonctionnaire, il répondra d'une autre infraction, par exemple, le vol.

2. Le détournement de fonds

2.1. Types de détournement de fonds

• Détournement par appropriation : art. 312, alinéa 1, première partie.
• Détournement par distraction : art. 312, alinéa 1, deuxième partie.
• Détournement assimilé au vol : art. 312, § 1.
• Détournement par erreur d'autrui : art. 313.

2.2. Détournement de fonds par négligence

Le détournement de fonds par négligence est décrit à l'article 312, § 2, du Code pénal.

2.3. Considérations générales

2.3.1. Intérêt juridique protégé

L'objectif est de protéger l'intégrité de la gestion des biens publics. Ces crimes sont qualifiés de crimes de prévarication administrative.

2.3.2. Auteur de l'infraction

L'auteur de l'infraction est le fonctionnaire public.

2.3.3. Victime

La victime est l'État, en tant qu'administration publique. Il peut y avoir une victime secondaire (un particulier).

2.4. Détournement par appropriation

Le fait pour un fonctionnaire public de s'approprier de l'argent, une valeur ou tout autre bien meuble, public ou privé, dont il a la possession en raison de sa fonction, à son profit ou à celui d'un tiers.

2.4.1. Éléments objectifs du type

Le verbe principal est s'approprier, c'est-à-dire faire sien le bien d'autrui. La personne a le bien en sa possession et commence à agir comme si elle en était le propriétaire. L'agent change son intention à l'égard de la chose.

Le fondement est la possession légitime préalable.

Dans le cas de la possession en vertu de la fonction : en effet, la possession est celle de l'Administration. Le bien doit être sous la garde de l'Administration. Exemple : une voiture saisie dans la rue est emmenée à la fourrière du commissariat. Un policier militaire soustrait la radio. Il a commis un détournement assimilé au vol, car il n'avait pas la possession légitime du bien.

Si l'employé était responsable du bien, il s'agirait d'un détournement par appropriation. Si la voiture était dans la rue, ce serait du vol.

2.4.2. Objet matériel

L'argent, les objets de valeur ou les biens personnels. Le détournement de fonds est toujours admis.

En droit pénal, la notion de bien meuble est plus large qu'en droit civil, car elle inclut tout ce qui peut être transporté.

La valeur est quelque chose qui a une valeur économique.

Question : Un fonctionnaire qui utilise d'autres employés du service pour des tâches personnelles commet-il un détournement de fonds ?

Réponse : Non. Un employé n'est ni de l'argent, ni une valeur, ni un bien meuble. Cela sort de l'objet matériel. Il peut s'agir de prévarication administrative (détournement d'usage).

Question : Et si l'agent est un maire ?

Réponse : On quitte le Code pénal pour se référer au décret n° 201/67 (art. 1, inc. II) qui qualifie le comportement du maire qui utilise un fonctionnaire public à des fins privées.

2.4.3. Consommation de l'infraction

La consommation du détournement par appropriation a lieu lorsque l'appropriation s'est produite : lorsque l'agent a inversé son intention (animus), quand il a commencé à agir comme s'il était le propriétaire.

2.4.4. Tentative

Elle est théoriquement possible, mais difficile à prouver en pratique.

Question : Le dépositaire judiciaire commet-il un crime de détournement de fonds ?

Réponse : Non, son crime est l'abus de confiance, car il n'est pas fonctionnaire. Il en va de même pour l'exécuteur testamentaire et le tuteur légal.

2.5. Détournement par distraction

La concussion survient lorsque le bien privé est sous la garde de l'Administration Publique.

2.5.1. Objet matériel

Un bien privé en possession de l'Administration Publique.

La prévarication signifie un abus.

Question : Quelqu'un doit faire un dépôt au tribunal et est assisté par un employé qui lui dit de lui laisser l'argent, et qu'un fonctionnaire effectuera le dépôt. L'employé s'approprie le bien. Quel crime a-t-il commis ?

Réponse : Ce n'est pas un détournement de fonds, car l'argent n'était pas détenu par l'administration. Il a commis une escroquerie.

Question : Si la victime donne l'argent à l'employé parce que la banque a fermé et que l'employé s'approprie la somme, quel crime a-t-il commis ?

Réponse : Il s'agit d'un cas d'abus de confiance ou de fraude, car il n'y a pas eu d'appropriation par le public ; c'est en fait un cas d'escroquerie.

Question : Un employé de la mairie n'a pas été payé depuis trois mois. Il emprunte de l'argent à la mairie. Quel crime a-t-il commis ?

Réponse : Détournement par appropriation, car le bien est public et était en possession de l'employé.

2.6. Détournement par distraction - Article 312, partie du Code pénal

Dans le détournement par distraction, ce qui change est seulement le comportement, qui consiste à détourner.

Détourner signifie changer la destination.

Exemple : un contrat prévoit le paiement d'un certain montant pour un travail. L'employé paie cette somme sans que le travail ait été effectué. Dans ce cas, il y a détournement par distraction.

Le versement d'argent pour des travaux surévalués est également un cas de détournement par distraction.

3. La concussion (Article 316 du Code pénal)

« Exiger pour soi-même ou pour autrui, directement ou indirectement, même en dehors de sa fonction ou avant de l'assumer, mais en raison de celle-ci, un avantage indu :

Peine - détention de 2 (deux) à 8 (huit) ans et une amende. »

Le crime de concussion est différent du crime de corruption. La différence réside dans le verbe principal. Dans la concussion, il s'agit d'exiger, ce qui implique une menace, même implicite. La corruption passive consiste à solliciter, recevoir ou accepter une promesse.

Dans la concussion, il y a une victime.

La concussion est une extorsion commise par un agent public en raison de sa fonction.

Exiger signifie contraindre, forcer.

La menace peut être implicite ou explicite, et constitue toujours une concussion.

L'agent peut exiger directement ou indirectement - par l'intermédiaire d'un tiers, ou par d'autres moyens, par exemple, une menace voilée.

3.1. Intérêt juridique protégé

Protéger la probité administrative.

4. La corruption passive (Article 317 du Code pénal)

« Solliciter ou recevoir, pour soi-même ou pour autrui, directement ou indirectement, même en dehors de sa fonction ou avant de l'assumer, mais en raison de celle-ci, un avantage indu, ou accepter la promesse d'un tel avantage :

Peine - détention de 1 (un) à 8 (huit) ans et une amende. »

Dans la corruption passive, il n'y a ni menace, ni contrainte.

4.1. Éléments objectifs du type

• Solliciter : demander. Celui qui sollicite ne contraint pas, ne menace pas, il demande simplement. L'initiative vient du fonctionnaire public.
• Recevoir : entrer en possession. Il faut une indication que la personne est entrée en possession effective de l'avantage.
• Accepter la promesse : être d'accord avec la proposition. Cela peut se manifester par le silence, un geste, une parole. L'initiative vient du tiers qui fait la proposition, et le fonctionnaire l'accepte.

Question : Quand la corruption active sera-t-elle un crime de corruption passive ?

Réponse : Jamais. Dans le cas de la sollicitation, par exemple, si le fonctionnaire demande et que le particulier ne cède pas, la corruption passive est constituée, mais pas la corruption active.

5. La prévarication (Article 319 du Code pénal)

« Retarder ou omettre d'accomplir, indûment, un acte d'office, ou l'accomplir en violation d'une disposition expresse de la loi, pour satisfaire un intérêt ou un sentiment personnel :

Peine - détention de 3 (trois) mois à 1 (un) an et une amende. »

L'intérêt ou le sentiment personnel est ce qui différencie la prévarication de la concussion et de la corruption. C'est un élément subjectif du type.

• Lorsqu'il y a un avantage indu, le crime est la concussion ou la corruption.
• Lorsque le mobile est un sentiment personnel, le crime est la prévarication.

La prévarication est un crime subsidiaire - l'avantage indu ne peut pas se situer dans la prévarication.

Ici, il faut comprendre les sentiments personnels comme des sentiments d'amour, de haine, de colère, de vengeance, d'amitié ou d'inimitié.

Question : L'intérêt ou le sentiment peut-il bénéficier à un tiers ?

Réponse : Oui, il peut s'agir d'un intérêt personnel qui bénéficie à un tiers. L'avantage, dans la prévarication, peut être pour un tiers.

Question : La paresse ou la négligence peuvent-elles être qualifiées de prévarication ?

Réponse : La simple paresse ne constitue pas une faute intentionnelle.

6. Autres crimes contre l'administration de la justice

Ré-entrée d'un étranger expulsé (Article 338)

Article 338 - Rentrer sur le territoire national pour un étranger qui en a été expulsé :

Peine - emprisonnement de un à quatre ans, sans préjudice d'une nouvelle expulsion après l'exécution de la peine.

• Auteur : Étranger expulsé.
• Victime : État.
• Consommation : Avec l'entrée de l'expulsé sur le territoire.
• Tentative : Admissible.

Dénonciation calomnieuse (Article 339)

Article 339. Provoquer l'ouverture d'une enquête policière, d'une procédure judiciaire, d'une enquête administrative, d'une enquête civile ou d'une action pour improbité administrative contre quelqu'un, en l'imputant d'un crime dont on le sait innocent :

Peine - réclusion de deux à huit ans et une amende.

§ 1 - La peine est augmentée d'un sixième si l'agent utilise l'anonymat ou un nom d'emprunt.

§ 2 - La peine est réduite de moitié si l'imputation concerne la pratique d'une contravention.

• Auteur : N'importe qui.
• Victime : État.
• Consommation :
  • Avec le premier acte d'une enquête criminelle.
  • Avec la réception de la plainte ou de la dénonciation dans le cas d'une procédure judiciaire.
  • Avec la publication du décret instituant une enquête civile par le Ministère Public.
  • Avec le dépôt d'une action civile pour improbité.
• Tentative : Possible.

Fausse communication de crime ou de délit (Article 340)

Article 340 - Provoquer l'action de l'autorité, en lui communiquant la survenance d'un crime ou d'un délit dont on sait qu'il n'a pas eu lieu :

Peine - détention d'un à six mois ou une amende.

• Consommation : Avec l'enquête de l'autorité.
• Tentative : Admissible.

Auto-accusation mensongère (Article 341)

Article 341 - S'accuser, devant l'autorité, d'un crime inexistant ou commis par un autre :

Peine - détention de trois mois à deux ans ou une amende.

• Consommation : Lorsque l'information parvient à la connaissance de l'autorité, même si aucune mesure n'est prise (crime formel).
• Tentative : Admissible.

Faux témoignage ou fausse expertise (Article 342)

Article 342. Faire une fausse déclaration, ou nier ou taire la vérité en tant que témoin, expert, comptable, traducteur ou interprète dans une procédure judiciaire ou administrative, une enquête policière ou un arbitrage :

Peine - emprisonnement de un à trois ans et une amende.

§ 1 Les peines sont augmentées d'un sixième à un tiers si le crime est commis en échange d'une contrepartie ou dans le but d'obtenir des preuves destinées à produire des effets dans une procédure pénale ou civile dans laquelle une entité de l'administration publique directe ou indirecte est partie.

§ 2 Le fait n'est plus punissable si, avant la condamnation dans l'affaire où le délit a eu lieu, l'agent se rétracte ou déclare la vérité.

• Consommation : À la fin du témoignage où la fausse déclaration a été faite, ou avec le refus ou l'omission de faits ; ou, dans le cas d'une fausse expertise, avec la remise du rapport (crime formel).
• Tentative : Admissible (crime plurisubsistant).

Subornation de témoin (Article 343)

Article 343. Donner, offrir ou promettre de l'argent ou un autre avantage à un témoin, un expert, un comptable, un traducteur ou un interprète, pour qu'il fasse une fausse déclaration, nie ou taise la vérité dans un témoignage, une expertise, un calcul, une traduction ou une interprétation :

Peine - emprisonnement de trois à quatre ans et une amende.

Paragraphe unique. Les peines sont augmentées d'un sixième à un tiers si le crime est commis dans le but d'obtenir des preuves destinées à produire des effets dans une procédure pénale ou civile, dont une agence gouvernementale, directe ou indirecte, est partie.

• Consommation : Avec l'offre ou la promesse (crime formel).
• Tentative : Admissible.

Coercition au cours d'un procès (Article 344)

Article 344 - User de violence ou de menace grave, afin de favoriser ses propres intérêts ou ceux d'autrui, contre une autorité, une partie, ou toute autre personne qui intervient ou est appelée à intervenir dans un processus judiciaire, policier ou administratif, ou dans un arbitrage :

Peine - emprisonnement de un à quatre ans et une amende, en plus de la peine correspondant à la violence.

• Consommation : Avec la menace ou la violence, indépendamment de la réalisation de l'objectif poursuivi par l'agent (crime formel).
• Tentative : Admissible.

Exercice arbitraire de ses propres droits (Article 345)

Article 345 - Se faire justice soi-même, pour satisfaire une prétention, même légitime, sauf lorsque la loi le permet :

Peine - emprisonnement de quinze jours à un mois, ou une amende, en plus de la peine correspondant à la violence.

Paragraphe unique - S'il n'y a pas d'usage de la violence, l'action est engagée par plainte.

• Consommation : Par l'utilisation de la force exécutoire, même si l'agent ne satisfait pas sa demande (crime formel). Il est entendu que le crime est matériel.
• Tentative : Admissible.

Remarques :

• Infraction à faible potentiel offensif.
• Seul le particulier peut être l'auteur, car lorsque le fonctionnaire public agit en cette qualité, il commet un abus de pouvoir (Loi 4.898/95) ou une exaction excessive (art. 316, § 1, du CP).

Sous-type : Soustraction de bien propre (Article 346)

Article 346 - Retirer, supprimer, détruire ou endommager une chose propre, qui se trouve en possession d'un tiers par ordre judiciaire ou convention :

Peine - détention de six mois à deux ans et une amende.

Crimes contre les finances publiques

Intérêt juridique protégé : la probité de l'administration publique, en ce qui concerne les finances de l'État.

Action pénale : Tous les crimes de ce titre sont poursuivis d'office.

Notes :

• Ce sont des crimes propres.
• De nombreux comportements criminels punissables dans ces nouveaux dispositifs configurent également des actes d'improbité administrative, prévoyant une sanction dans ces domaines, par le biais d'actions civiles pour improbité (Loi 8.429/92).

Contraction d'une opération de crédit (Article 359-A)

Article 359-A. Ordonner, autoriser ou réaliser une opération de crédit, interne ou externe, sans autorisation législative préalable :

Peine - emprisonnement de 1 (un) à 2 (deux) ans.

Paragraphe unique. Est passible de la même peine celui qui ordonne, autorise ou réalise une opération de crédit, interne ou externe :

I - en violation de la limite, de la condition ou du montant fixé par la loi ou par une résolution du Sénat ;

II - lorsque le montant de la dette consolidée dépasse le maximum autorisé par la loi.

• Consommation : Crime de simple conduite.
• Tentative : Uniquement possible sous la forme "réaliser".

Note : L'article 29, III, de la LC n° 101/2000 définit une "opération de crédit" comme un engagement financier découlant d'un prêt, d'un crédit, de l'émission et de l'acceptation de titres, de l'achat financé de biens, des avances sur ventes à terme de biens et services, du crédit-bail et d'opérations similaires, y compris avec l'utilisation d'instruments financiers dérivés.

Inscription de dépenses non engagées (Article 359-B)

Article 359-B. Ordonner ou autoriser l'inscription en restes à payer de dépenses qui n'ont pas été préalablement engagées ou qui dépassent les limites fixées par la loi :

Peine - détention de 6 (six) mois à 2 (deux) ans.

• Consommation : Avec l'entrée en vigueur de l'ordre ou de l'autorisation d'inscription de la dépense en restes à payer.
• Tentative : Irrecevable.

Note : Les restes à payer sont des dépenses engagées par l'administrateur public à payer sur le budget suivant.

Engagement de dépenses en fin de mandat (Article 359-C)

Article 359-C. Ordonner ou autoriser l'engagement d'une obligation dans les deux derniers quadrimestres du mandat ou de la législature, dont la dépense ne peut être payée au cours du même exercice financier ou, si une partie reste à payer l'année suivante, qui ne dispose pas de la disponibilité de caisse suffisante en contrepartie :

Peine - détention de 1 (un) à 4 (quatre) ans.

• Consommation : Avec l'ordre ou l'autorisation de l'engagement indu de l'obligation dans le délai prévu à l'art. 359-C.
• Tentative : Non admise.

Note : Loi de responsabilité budgétaire (art. 42).

Ordonnancement de dépenses non autorisées (Article 359-D)

Article 359-D. Ordonner une dépense non autorisée par la loi :

Peine - détention de 1 (un) à 4 (quatre) ans.

• Consommation : Lors de l'émission de l'acte administratif qui établit l'ordre (crime de simple conduite).
• Tentative : Irréalisable.

Note : La loi autorisant l'ordonnancement des dépenses de chaque exercice est la loi de finances annuelle, la loi d'orientation budgétaire et le plan pluriannuel.

Octroi de garantie sans contrepartie (Article 359-E)

Article 359-E. Fournir une garantie dans des opérations de crédit sans avoir été constituée en contre-garantie d'une valeur égale ou supérieure à la valeur de la garantie, comme prévu par la loi :

Peine - détention de 3 (trois) mois à 1 (un) an.

• Consommation : Avec l'octroi de la garantie, dans les termes du type (simple violation de conduite).
• Tentative : Irrecevable.

Note : LC n° 101/2000, art. 40, caput, et § 1.

Non-annulation d'engagements (Article 359-F)

Article 359-F. Omettre d'ordonner, d'autoriser ou de promouvoir l'annulation du montant des engagements inscrits en restes à payer qui dépasse la valeur autorisée par la loi :

Peine - détention de 6 (six) mois à 2 (deux) ans.

• Consommation : Avec l'omission, selon le type.
• Tentative : Inadmissible.

Augmentation des dépenses de personnel en fin de mandat (Article 359-G)

Article 359-G. Ordonner, autoriser ou exécuter un acte qui entraîne une augmentation des dépenses totales de personnel, dans les 180 jours précédant la fin du mandat ou de la législature :

Peine - détention de 1 (un) à 4 (quatre) ans.

• Consommation : Avec l'expédition de l'acte qui entraîne une augmentation des dépenses totales de personnel, pour prendre effet dans les 180 derniers jours du mandat ou de la législature.
• Tentative : Impossible, sauf dans le mode "exécuter".

Offre publique de titres sans autorisation (Article 359-H)

Article 359-H. Ordonner, autoriser ou promouvoir l'offre publique ou le placement de titres de la dette sur les marchés financiers sans qu'ils aient été créés par la loi ou sans être inscrits dans un système centralisé de règlement et de garde :

Peine - détention de 1 (un) à 4 (quatre) ans.

• Consommation : Avec la rédaction de l'acte administratif dans les conduites "ordonner" ou "autoriser".
• Tentative : Inadmissible, sauf dans l'acte de promotion.

Note : L'émission de la dette publique sur le marché financier exige, en vertu de la loi, une création légale préalable ou une inscription appropriée dans un système centralisé de règlement et de garde.