Droit Commercial Chilien : Pratique, Actes et Types de Sociétés

La Pratique Commerciale et l'Article 4

La pratique commerciale est la répétition constante d'une norme de conduite uniforme par les membres d'une communauté, unie dans la conviction qu'elle correspond à une nécessité juridique.

La pratique commerciale est intrinsèquement liée au commerce, aux transactions commerciales et au droit commercial. Cependant, elle diffère de la coutume en droit civil. Voici les principales différences :

• 1. En droit civil, la pratique n'est pas une source de droit directe, sauf si la loi s'y réfère explicitement. En droit commercial, la pratique supplée le silence de la loi en vertu de l'article 4 du Code de commerce.
• 2. L'interprétation habituelle est également utilisée pour déterminer le sens et la portée des termes employés dans une science ou un art, conformément à l'article 6 du Code de commerce.
• 3. Le Code de commerce contient des règles spécifiques concernant la preuve de la pratique (article 5 du Code de commerce), ce qui n'est pas le cas en droit civil.

La Coutume dans le Code de Commerce

Comme mentionné précédemment, le Code de commerce prévoit des règles relatives à la pratique (articles 4, 5, 6). L'article 4 se réfère à la coutume pour combler le silence de la loi et stipule que les faits la constituant doivent répondre aux exigences suivantes :

• Être uniformes.
• Être publiques (non privées).
• Être exécutées sur l'ensemble du territoire ou dans une localité particulière.
• Être observées sur une longue période de temps.

Les Actes de Commerce

Questions Préliminaires sur les Actes de Commerce

1. La Volonté des Parties et le Statut Commercial

Sur ce point, la doctrine indique que l'autonomie de la volonté ne peut pas s'appliquer ici, car les « conséquences » de la qualification d'un acte comme commercial sont d'ordre public. Les parties ne peuvent donc pas en modifier l'application.

2. Le Principe de l'Accessoire en Droit Commercial

Don Julio Avila Olavarria explique que la reconnaissance de ce principe par la loi est une admission de l'impossibilité d'appliquer le critère objectif dans toutes les situations. Il s'agit d'une transition entre le critère objectif et le critère subjectif. L'approche de l'accessoire consiste à déterminer si un acte, qui n'a pas intrinsèquement une qualité commerciale, le devient parce qu'il est lié à une activité ou un acte de cette nature.

Le caractère accessoire en matière commerciale est plus large qu'en matière civile. En droit civil, l'accessoire vise à garantir l'exécution d'une obligation principale (par exemple, le nantissement, l'hypothèque). En droit commercial, il est plus étendu, car il englobe non seulement l'accessoire civil, mais aussi l'accessoire économique, considérant un acte comme commercial parce qu'il est lié à un acte de cette nature.

3. La Source Légale du Principe de l'Accessoire

La source juridique de cette théorie se trouve aux articles 1 et 3, n° 1, alinéa 2 du Code de commerce.

L'article 1, dans sa deuxième partie, aborde le caractère accessoire du point de vue civil, en se référant aux obligations contractées par les commerçants non pas pour assurer la conformité avec des obligations commerciales, mais pour d'autres raisons (par exemple, nantissement, hypothèque de navires).

L'article 3, n° 1, alinéa 2, est considéré comme traitant de l'accessoire économique en stipulant : « Mais ne sont pas des actes de commerce l'achat ou l'échange d'objets pour compléter l'industrie principale et auxiliaire qui n'est pas une publicité. » Un examen du libellé de l'article montre qu'il se rapporte à la nature fortuite d'une action civile pour le commerce, mais la doctrine a élargi cette interprétation pour considérer également cela comme un acte de commerce civil (« loi mercantile »).

4. Les Actes de Caractère Mixte ou Double

Ce sont des actes considérés comme civils pour une partie et commerciaux pour l'autre. Cela est possible, car une relation juridique peut être analysée sous différents angles.

La consécration juridique de ce principe se trouve à l'article 3, paragraphe 1, qui stipule : « Sont des actes de commerce ceux qui le sont pour les deux parties ou pour l'une d'elles. »

Les Actes de Commerce en Droit Chilien (Article 3)

Les actes de commerce sont énumérés à l'article 3, et cet article a été classifié de la manière suivante :

Définition Doctrinale de l'Acte de Commerce

L'acte de commerce n'est pas défini dans le Code. Cependant, la doctrine le définit comme « un acte de médiation mené à but lucratif et dont le but est la circulation des richesses. »

Classification des Actes de Commerce

Les actes de commerce prévus à l'article 3 sont soumis à diverses classifications. Compte tenu de la zone spatiale où ils sont exécutés ou mentionnés, ils peuvent être :

On distingue les actes de commerce terrestres (numéros 1 à 12 inclus et 20) et maritimes (numéros 13 à 19) :

Il convient de préciser que les actes liés aux eaux douces sont considérés comme terrestres à ces fins.

1. Actes de Commerce Terrestres (Art. 3, n° 1 à 12)

Ceux-ci peuvent, à leur tour, être subdivisés :

a) Actes dont la qualification dépend de l'intention (Art. 3, n° 1 à 4)

qui sont inclus aux numéros 1 à 4 de l'article 3 :

• « 1. L'achat et l'échange de biens personnels, faits avec l'intention de vendre, échanger ou louer de la même manière ou sous une autre forme, et la vente, l'échange ou la location de ces mêmes choses. »
• « 2. L'achat d'un établissement commercial. »
• « 3. Le bail de biens personnels fait avec l'intention de sous-louer. »
• « 4. Le mandat, la commission ou le courtage commercial. »

b) Actes de commerce réalisés par les entreprises (Art. 3, n° 5 à 9 et 20)

qui correspondent aux actes visés aux numéros 5 à 9 et 20. Il s'agit d'un groupe d'actes qui sont commerciaux en raison de la nature des organisations économiques qui les réalisent (entreprises). Les actes corporatifs sont les suivants :

• « 5. Les entreprises manufacturières, de fabrication, d'entrepôts, de magasins, de bazars, d'auberges, de cafés et autres établissements similaires. »
• « 6. Les entreprises de transports terrestres, fluviaux ou par cours d'eau. »
• « 7. Les compagnies de charroi de biens, de fournitures ou d'approvisionnements, les agences commerciales et les maisons de vente aux enchères. »
• « 8. Les entreprises de divertissement public, soumises aux mesures de police à prendre par l'autorité administrative. »
• « 9. Les primes d'assurance terrestres, y compris celles qui assurent des marchandises transportées par canaux et rivières. »
• « 20. Les sociétés de construction de biens immobiliers par adhésion, tels que les bâtiments, routes, ponts, canaux, égouts, installations industrielles et autres de même nature. »

c) Actes de commerce formels (Art. 3, n° 10)

Ils sont toujours commerciaux, quelle que soit la personne qui les exécute et la motivation qui les pousse à les faire. Leur valeur commerciale est absolue, en vertu de la loi. L'article 3, n° 10, les souligne.

d) Actes basés sur les critères de revenus (Art. 3, n° 11 et 12)

qui sont contenus aux numéros 11 et 12 de l'article 3 :

• « 11. Les opérations de banque, le courtage et de change. »
• « 12. Les opérations de courtage. »

2. Actes de Commerce Maritimes (Art. 3, n° 13 à 19)

Il faut rappeler que tous les actes maritimes ne sont pas commerciaux. Comme l'indique le n° 16, tous les contrats commerciaux sont considérés « (...) concernant le commerce maritime. »

Les Commerçants

Les commerçants sont réglementés dans le Livre I du Code de commerce, à l'article 7, qui contient une définition de ce qu'on entend par « commerçant » : « Sont commerçants ceux qui, ayant la capacité de contracter, font du commerce leur profession habituelle. »

L'article permet de conclure que les conditions pour être un commerçant sont les suivantes :

1. Avoir la capacité de contracter.
2. Exercer le commerce ou réaliser des actes de commerce.
3. Que cette activité soit exercée de manière professionnelle.
4. Agir en son nom propre (exigence doctrinale).

L'Exécution Accidentelle d'Actes de Commerce

L'article 8 stipule que « n'est pas commerçant celui qui exécute accidentellement un acte de commerce, mais il est soumis aux lois commerciales quant aux effets de l'acte. » Cet article complète l'article 7 et confirme l'idée que toutes les exigences de l'article 7 doivent être présentes pour parler d'un commerçant. Il est considéré comme une consécration du critère objectif pour l'application du droit commercial dans notre pays, réitérant l'idée que l'efficacité du droit commercial est déterminée par l'acte lui-même et non par la personne qui l'accomplit.

L'Entreprise (Société)

Selon la doctrine, l'entreprise est « l'organisation des facteurs de production à des fins lucratives. »

D'autres la définissent comme une organisation composée de plusieurs facteurs, notamment : l'activité de l'entrepreneur, le travail de ses subordonnés et tous les actifs nécessaires pour atteindre ses objectifs.

En règle générale, la notion d'entreprise utilise des facteurs objectifs et subjectifs. Parmi les facteurs objectifs figurent l'ensemble des biens utilisés par l'entrepreneur pour exercer son activité, et parmi les facteurs subjectifs, l'activité des entrepreneurs individuels et de leurs dépendants.

Caractéristiques de l'Entreprise

1. C'est une entité appartenant au domaine moral et économique, une organisation visant à atteindre un but économique.
2. Elle est organisée de manière à obtenir un résultat selon un projet rationnel déjà mis en œuvre.
3. Son activité est professionnelle.
4. Elle est destinée à produire des biens ou des services.

L'entrepreneur, à son tour, est la personne physique ou morale qui exerce et développe, par elle-même ou par l'intermédiaire de dirigeants qu'elle nomme, une activité constitutive de l'entreprise, et est le titulaire des droits et obligations résultant de cette activité.

Il ne faut pas confondre l'entreprise avec la société, car l'une des formes que peut prendre l'entreprise est justement la société. Cependant, une entreprise peut parfaitement être formée par un entrepreneur individuel (personne physique).

L'entrepreneur est un commerçant, il doit donc se conformer à l'article 7 et aux articles suivants du Code de commerce.

L'Accord de Partenariat (Contrat de Société)

Défini aux articles suivants du Code civil et à l'article 2053.

Cependant, cette définition soulève un certain doute quant à la nature juridique de la société. Il existe deux thèses principales :

1. La première thèse affirme que la nature juridique de la société est un contrat. Ses partisans s'appuient sur la définition de l'article 2053 du Code civil. Par conséquent, la société doit satisfaire à toutes les exigences d'un contrat.
2. La deuxième thèse soutient que la nature juridique de la société est une institution : « un regroupement de personnes organisées pour atteindre un objectif commun. » Elle est fondée sur le paragraphe 2 de la définition du Code civil, lorsqu'il est question de la personne morale.
3. Il existe une autre théorie, l'éclectisme, qui affirme que la société présente à la fois les caractéristiques du contrat et celles d'une institution.

Le contrat revêt une importance particulière au moment de la constitution de la société, tandis que l'institution est importante pour son fonctionnement, notamment dans ses relations avec les tiers par l'intermédiaire de ses organes (par exemple, le conseil d'administration ou un administrateur). Elle est dotée des attributs de la personnalité juridique, à l'exception du statut matrimonial.

Exigences du Contrat de Société

Puisque la société présente des caractéristiques contractuelles, elle doit se conformer à toutes les exigences générales des conventions :

1. Le consentement : un accord de volontés irréprochable.
2. La capacité de contracter : il est possible que des mineurs émancipés soient associés, mais ils doivent avoir l'autorisation légale de faire partie de la société (article 349 du Code civil).
3. Un but licite : la notion d'objet est également utilisée comme synonyme de l'activité de la société (son « giro »), qui doit être licite.
4. Une cause licite.

Elle doit également répondre aux exigences spéciales :

1. L'apport de contributions.
2. La participation aux bénéfices et aux pertes.
3. L'intention de s'associer (« affectio societatis »).

1. L'Apport des Contributions

L'article 2053 définit la notion de contribution en stipulant que l'accord de partenariat (contrat de société) unit deux ou plusieurs personnes pour apporter « quelque chose en commun. »

En échange de la contribution, l'associé devient propriétaire d'une partie de la société. Si la société est par actions, l'associé recevra des actions ; si ce sont des sociétés de personnes, les associés auront des parts d'intérêt dans la société.

L'apport en capital forme le capital social, c'est-à-dire une somme de contributions. Le capital social est une dette que la société a envers ses associés ; en comptabilité, c'est un passif, même si au début, le capital social représente l'égalité de l'actif de la société.

a) Apport en numéraire

Il s'agit de l'apport en argent.

b) Apport en nature

Il se réalise par l'apport d'actifs corporels et incorporels, et peut être en pleine propriété ou en usufruit.

c) Apport en industrie ou en travail

Il s'agit d'offrir des services à la société, ce qui doit être évalué par écrit. La participation aux bénéfices, qui est généralement proportionnelle à la contribution, doit être explicitement mentionnée pour l'associé qui a fourni du travail, car, autrement, il serait soumis à la même règle que l'associé ayant le moins contribué.

2. La Participation aux Bénéfices et aux Pertes

C'est un avantage matériel important, en argent, qui peut être un gain ou une économie. On parle de « loyer bon marché ».

C'est l'élément qui différencie la société d'autres contrats ou entités telles que les fondations ou associations.

3. L'Affectio Societatis (Intention de s'Associer)

Il s'agit de la volonté des associés de collaborer activement au sein de la société et sur un pied d'égalité.

Types de Sociétés

Elles sont classées selon plusieurs critères :

1. Selon l'Objet Social

1. La société civile.
2. La société commerciale : elle sera commerciale si son objet est l'un des actes de commerce énumérés à l'article 3 du Code de commerce, ou si une loi spéciale lui attribue ce rôle. Il faut rappeler que les sociétés par actions seront toujours commerciales, même si leur objet est civil, comme le stipule l'article 1 de la loi 18046. Si l'objet n'est pas un acte de commerce, la société sera civile.

Les conséquences de cette distinction sont que la société considérée comme commerciale doit respecter les obligations des commerçants.

Dans les sociétés de personnes, on trouve :

• La société civile collective, régie par le Code civil et de nature consensuelle.
• La société commerciale collective, régie par le Code de commerce et de nature solennelle.

2. Selon les Caractéristiques Formelles

• La société collective.
• La société à responsabilité limitée.
• La société en commandite.
• La société anonyme.

Caractéristiques Formelles Détaillées

• Le nom (dénomination sociale).
• L'administration.
• La responsabilité des associés.
• La cessibilité des droits sociaux.

a) Le Nom (Dénomination Sociale)

Le nom de la société, qui la distingue des autres.

Société Collective

Dans la société collective, conformément à l'article 365 du Code de commerce, son nom est formé par le nom de tous les associés ou de certains d'entre eux, suivi des mots « et Compagnie », qui peuvent être abrégés par l'acronyme « & Cia. ». Cela a été complètement élucidé par la loi 19499.

Société à Responsabilité Limitée

Son nom est constitué de la même manière que précédemment, mais il peut également faire référence à l'objet social. Dans tous les cas, la mention « Limitée » doit être incluse.

Société Anonyme

Son nom est composé librement, mais il doit toujours inclure les mots « Société Anonyme » ou l'abréviation « S.A. », comme le stipule l'article 8 de la loi 18046.

Société en Commandite

Cette société a deux types d'associés :

• L'associé gérant (commandité) : celui qui gère.
• L'associé commanditaire : celui qui fournit les capitaux.

Son nom, conformément à l'article 476 du Code de commerce, doit inclure le nom de l'associé gérant (commandité) et, s'ils sont plusieurs, le nom de chacun d'eux ou de l'un d'eux, suivi des mots « et Compagnie ».

Le nom de l'associé commanditaire ne doit jamais être inclus dans la dénomination sociale ; s'il l'accepte, il devient responsable des obligations sociales.

b) L'Administration

Société Collective

Elle peut être gérée par tous les associés, séparément pour chacun d'eux, par un seul associé ou par un tiers étranger à la société.

Société à Responsabilité Limitée

En règle générale, l'administration est assurée par un ou plusieurs gérants, associés ou non. La doctrine admet également un conseil d'administration. Les articles 384 et suivants du Code de commerce régissent l'administration de ces sociétés.

Société en Commandite

Elle est administrée par l'associé gérant (commandité), conformément à l'article 486 du Code de commerce.

Société Anonyme

Elle est administrée par un conseil d'administration, sans préjudice de la possibilité de désigner également un gérant. Les articles 31 et suivants de la Loi sur les sociétés anonymes régissent cette administration.

c) La Responsabilité des Associés

C'est la manière dont les associés répondent des obligations sociales.

Société Collective

Les associés sont responsables solidairement et indéfiniment des obligations sociales (articles 2065 et suivants du Code civil et 375 et suivants du Code de commerce).

Société à Responsabilité Limitée

Dans ce cas, les associés sont responsables à concurrence de leur apport, ou de la somme pour laquelle ces apports ont été identifiés dans les statuts.

Société en Commandite

L'associé gérant (commandité) répond solidairement et indéfiniment des obligations sociales, tandis que l'associé commanditaire ne répond qu'à concurrence de son apport, à moins qu'il n'accepte l'inclusion de son nom dans la dénomination sociale ou qu'il n'accomplisse des actes d'administration (articles 483, 484, 485 du Code de commerce).

Société Anonyme

Selon l'article 1 de la loi 18046, les associés ne sont responsables qu'à concurrence de leur apport.

d) La Cessibilité des Droits Sociaux

En ce qui concerne la transférabilité des droits sociaux, c'est-à-dire la possibilité pour un associé de céder ses droits, on distingue les situations suivantes :

Société Collective et SARL

a) Dans la société collective et la société à responsabilité limitée, conformément à l'article 404, n° 3 du Code de commerce, il est interdit à l'associé de transférer ses droits sociaux. Par conséquent, une cession n'est possible que si les statuts de la société sont modifiés, et cet acte de modification doit être signé par tous les associés autorisant l'entrée d'un nouvel associé dans la société.

Société en Commandite

b) Dans la société en commandite, il faut distinguer entre l'associé gérant (commandité) et l'associé commanditaire.

L'associé gérant (commandité) ne peut pas transférer ses droits dans la société, sauf en vertu d'une modification des statuts.

L'associé commanditaire peut, en revanche, céder librement ses droits dans la société (article 482 du Code de commerce).

Société Anonyme

c) En ce qui concerne la société anonyme, la règle générale est que les associés peuvent céder librement leurs droits dans la société, qui se traduisent par des actions (article 14 de la loi sur les sociétés anonymes). Cependant, dans les sociétés anonymes non cotées, il est possible d'imposer certaines limites à la transférabilité des droits sociaux. Les auteurs ont précisé que ces contraintes ne peuvent pas interdire la transférabilité, mais seulement la limiter. Ces limitations peuvent porter sur le prix ou sur l'obligation d'offrir les actions aux autres associés, etc.

Sociétés de Capitaux et Sociétés de Personnes

Les sociétés de personnes sont celles où l'élément personnel (l'intuitu personae) est prépondérant, et où la confiance entre les associés est essentielle. Il s'agit des sociétés collectives et des sociétés en commandite simple. La société à responsabilité limitée, bien qu'ayant des traits de société de capitaux, comme la limitation de la responsabilité de l'associé, est souvent classée parmi les sociétés de personnes en raison de son caractère fermé.

La société de capitaux est celle où ce qui est pris en considération est la possibilité de réunir un capital, l'identité des personnes étant moins importante que la confiance en l'autre personne. La société anonyme est la société de capitaux typique, où les droits sont généralement cessibles librement. La société en commandite par actions peut également être considérée comme une société de capitaux.

Un autre critère est le critère économique, similaire au précédent, qui prend en considération les raisons ayant motivé la formation de la société. La raison générale de s'associer est l'incapacité d'atteindre un objectif individuellement.

Cependant, en tenant compte de cette raison, il faut trouver différentes motivations pour s'associer. Si l'on forme une société pour compléter une capacité de travail individuelle, on parle de société de personnes où la confiance entre les associés est recherchée.

Si l'objectif est d'obtenir du capital pour faire face ou développer une activité à grande échelle, on parle de sociétés anonymes.

Si l'on souhaite partager les risques et principalement éviter que la dette sociale n'affecte le patrimoine personnel, on optera pour une société à responsabilité limitée. Conformément à la loi 19857, des entreprises individuelles à responsabilité limitée peuvent également être formées.