Le Droit Musulman et le Mariage Islamique (Charia et Nikah)

Le Droit Musulman : Un Système Spécifique

C'est un système ayant peu de ressemblances avec le droit continental. Pour cette analyse, un certain nombre de questions doivent être soulevées :

Principes Fondamentaux du Droit Islamique

• Pour les musulmans, il n'y a aucune différence entre l'État et la religion. Son existence est incorporée (reliée) dans le monisme culturel, une circonstance qui influe sur le développement de l'ensemble des règles. Les contraintes religieuses, à savoir les droits et devoirs de la loi islamique classique, imprègnent la qualité d'être musulman. Un tel régime garantit difficilement un champ dualiste.
• Les pays musulmans suivent la structure qui caractérise la théocratie islamique, régie par un droit sacré. Ce caractère sacré est d'une grande importance pour les questions familiales et le mariage. La réglementation se trouve dans les textes sacrés, ce qui rend l'approche éloignée de la pensée juridique la plus actuelle.
• La loi islamique est un principe fortement patriarcal. Le mariage d'un époux musulman est soumis à sa réglementation, et la femme musulmane ne peut épouser un non-musulman.

Cette loi, imposée dans le monde musulman, a sa propre spécificité en termes de diverses écoles d'interprétation. Selon Martin's Daughters, la source qui met l'accent sur les questions juridiques ou la Charia dans l'Islam repose essentiellement sur la révélation contenue dans le Coran (le livre saint des musulmans contenant la doctrine communiquée par Muhammad telle qu'il l'a reçue d'Allah). Cependant, la divulgation accorde implicitement la valeur de l'exemple du Prophète ou de la Sunna (l'ensemble des mots et des actes de Mahomet et sa façon de procéder, selon le témoignage de ses contemporains). Cette origine divine lui confère sa validité éternelle. Un musulman ne peut ignorer ce principe sans cesser de l'être.

Les Sources Secondaires de la Charia

Deux autres sources (outre le Coran et la Sunna) alimentent le droit islamique ou la Charia. Elles intègrent, étendent et complètent la loi, leur rôle étant d'adapter la théorie immuable au concret. Ces sources sont :

• Qiyaas : Série de résolutions données aux cas individuels sur la base d'un raisonnement systématique par analogie sur les règles disciplinaires. La solution de ces projets ne prend force de loi que lorsque les sages en droit (les mudjtahid) en font la règle de résolution par Ijma (ou Idjmá).
• Ijma : Corps de doctrine composé de formules dogmatiques, culturelles et juridiques, approuvées par le consensus de la population islamique, mais aussi par accord entre les mudjtahid.

Ces sources ont pour fonction et efficacité d'utiliser les techniques les plus variées de raisonnement logique, dont l'analogie, pour « assouplir et adapter ce qui est révélé à l'environnement et aux circonstances ».

Diversité et Écoles d'Interprétation de la Charia

La Charia a commencé à s'estomper peu de temps après la mort du Prophète. Les luttes pour la succession ont été la cause de l'émergence de divisions au sein de la communauté islamique à ses débuts, donnant lieu à différentes écoles ayant des manières distinctes de comprendre ou d'interpréter l'ancien droit musulman. À cette diversité dans l'unité s'ajoute le particularisme qui existe dans les États musulmans concernant la manière actuelle d'aborder le statut personnel.

Ces réglementations étatiques sont influencées par l'école acceptée par la société en général. Une différence significative existe entre les États les plus orthodoxes (où les tendances des écoles sont intégrées dans les États sunnites) et ceux monopolisés de manière coercitive par l'une des écoles issues de la position des rebelles chiites. Il y a aussi des différences avec les États où la coexistence avec les Occidentaux a établi un signe culturel, sans pour autant abandonner le droit islamique.

Comme l'a indiqué Combalía, « deux groupes de pays peuvent être distingués à l'heure actuelle concernant l'application de la Charia : »

• Ce groupe d'États où la Charia est la seule ou du moins la principale source de droit.
• Et celles dans lesquelles la validité de la Charia a été réduite à la réglementation des questions de statut personnel. C'est la loi de la famille et les droits de succession.

Même les ressortissants musulmans espagnols seraient exemptés des détails impliqués par les écoles dans le droit islamique. L'intérêt de maintenir cette raison pour les étrangers dans notre Code civil est qu'ils peuvent célébrer le mariage en Espagne en soumettant leurs capacités à leur loi personnelle.

Le Mariage Islamique (Nikah) : Définition et Nature

Le mariage islamique, ou Nikah (terme légalement admis pour décrire l'institution du mariage avec une portée juridique), est empreint d'une teinte sacrée recueillie par la Charia. Le Saint Coran déclare que le mariage n'est pas une relation temporaire entre deux individus de sexe opposé, mais une relation permanente et durable. Les deux parties doivent faire tous les efforts pour mener leur vie harmonieusement et assumer les grandes responsabilités découlant de ce contrat sacré.

L'intérêt du mariage dans l'Islam est double : ses qualifications religieuses et son rôle d'institution juridique en matière civile, ayant des implications à la fois dans le domaine strictement privé et public.

L'importance de la relation conjugale dans l'Islam : l'obligation pour le musulman est la procréation et la dignité que nous choisissons l'état matrimonial déclaré. Cela signifie que le mariage a été soumis à une réglementation qui combine des éléments de la pensée juridique et des coutumes islamiques.

Nature Juridique du Mariage : La Théorie du Contrat

En substance, il s'agit d'un contrat privé qualifié par son caractère religieux présent lors de sa conclusion, où Dieu est invoqué et où l'on procède à la lecture du Coran. Ce caractère privé a décliné en raison de l'influence occidentale. Aujourd'hui, dans pratiquement tous les pays musulmans, le mariage doit avoir lieu devant une autorité religieuse (Qadi, Mollah ou Imam) et être enregistré.

À proprement parler, l'assimilation du mariage islamique à un contrat n'est pas aisée, car certains aspects le mettent à l'abri d'un tel modèle juridique. L'autonomie des parties est sensiblement réduite en raison du double défaut de son contenu normatif (les parties peuvent exercer leur liberté en incorporant des clauses laissées à leur autonomie). Dans le mariage islamique, les conjoints ont plus de latitude dans l'aspect économique du mariage, qui est librement convenu, mais moins dans l'aspect personnel. C'est parce que ce mariage est une obligation religieuse ou un mandat, étant l'état parfait pour se conformer à l'obligation de procréer. La seule liberté des musulmans est de choisir qui ils veulent épouser.

Pour la doctrine, la tendance la plus générale est de considérer le mariage d'une manière similaire à la vente. On compare les exigences imposées au mariage avec l'élaboration du contrat de vente.

Exigences de Validité et Formation du Mariage

Conditions de Validité

• Absence d'obstacles
• Le consentement des parties
• Conformité aux exigences de la célébration
• Mise en place de la dot (Pré-requis dans le mariage islamique, induit l'analogie avec la vente, car la dot est donnée par l'époux en paiement de l'usage de la femme)

La doctrine a mis l'accent sur la production et la résiliation du contrat.

La Génération du Contrat de Mariage

La Génération : Le mariage se négocie avec les parents de la femme, de sorte qu'il ressemble davantage à un contrat conclu mutuellement entre ceux désignés par la loi ou la coutume pour le conclure, plutôt qu'entre les mariés eux-mêmes.

Le consentement contractuel est présumé être celui des personnes qui contractent directement le mariage (les époux eux-mêmes). C'est une présomption car il n'y a aucune garantie de son existence par la façon dont il est formalisé, sauf si la femme est veuve ou divorcée (dans ce cas, il est requis).

Les négociations aboutissent à la remise d'une somme d'argent appelée Sadaq (dot), c'est-à-dire le prix d'achat. Le Coran déclare : « Les maris ont autorité sur leurs épouses parce que ces actifs ont été dépensés pour leur acquisition. » Ainsi, les droits accordés à l'époux sur l'épouse trouvent leur justification dans le fait que la dot a été payée pour l'acquérir.

Cependant, l'identification entre mariage et vente n'est pas unanime. Le mariage par achat est une exception ; la règle générale est le mariage volontairement souscrit par l'accord des parties sur la base d'un commun accord. Bien que tout mariage soit inséparable d'une dot, la dot n'est pas un prix, mais une donatio compensandi usus puellae (compensation pour l'usage de la femme).

Caputo nous dit que, pour éviter la promiscuité, l'homme musulman dispose de deux autres moyens légaux pour obtenir satisfaction : acheter une femme esclave et en faire sa concubine, ou contracter un mariage avec une femme et en faire son épouse. Les droits et devoirs ne sont pas comparables à ceux qui existent entre le maître et la maîtresse, même si la qualité de l'amour et la fin maritale correspondent au mariage (c'est-à-dire que c'est un mariage erroné).

Caractéristiques Uniques du Mariage Islamique

Propriétés Culturelles Particulières

• La polygamie dans son rôle de la polygynie (homme marié obtient plus d'une femme)
• Perpétuité du lien

Fin du mariage : il n'y a pas de référence explicite dans le Coran. La doctrine islamique énumère des avantages (ou des fins) dans le domaine de l'éthique : la perpétuation individuelle par la procréation, la légitimation des relations sexuelles entre personnes de sexe différent.

La Polygamie en Droit Islamique

L'absence d'exigence de la monogamie est contenue dans le Coran lui-même. Selon le texte, un homme musulman peut avoir jusqu'à quatre femmes en même temps (ce qui a marqué un arrêt de la liberté des hommes dans le monde musulman de l'époque). Cette disposition représentait une percée en son temps par rapport à la famille et à la société pré-islamiques, où les chefs de tribus pouvaient avoir jusqu'à dix femmes.

Pour être valable, le mariage simultané doit respecter certaines conditions. Dans le cas du deuxième mariage ou des mariages ultérieurs, outre les interdictions communes, il en existe d'autres spécifiques : toute union maritale de plus de quatre femmes est considérée comme nulle, compte tenu de la cohabitation.

La polygamie, telle que sanctionnée par le Coran, n'est qu'une autorisation ; un musulman peut rester monogame. Le concubinage a été intégré dans le droit de la communauté musulmane, étant explicitement reconnu dans le texte coranique. Dans ce système, il n'y a plus de distinction légale entre les enfants légitimes (fils de l'épouse) et illégitimes (enfants nés hors de ces types de relations).

Pour qu'un musulman puisse procéder à un deuxième mariage ou à un mariage subséquent, le Coran exige que le mari dispose des informations économiques nécessaires pour traiter matériellement toutes les femmes de manière égale, ou qu'il puisse traiter équitablement ses femmes en matière de nourriture et de logement. S'il ne peut s'engager, c'est sa limite. Cette condition est vérifiée par le mari lui-même ou par le Cadi.

Interdictions Spécifiques à la Polygamie

• À vie : Pas de mariage simultané avec une autre femme lorsqu'elle est considérée comme une nouvelle parente proche du conjoint (mère et fille).
• Limitation dans le temps : Imposée par le droit propre aux femmes divorcées ou à d'autres (retrait amical ou légal, idda) pour célébrer le mariage.

La raison de permettre la polygamie (liée à l'origine de la sourate Medini) ou la justification de la possibilité de mariages multiples est la forte exigence sacrée pour tout musulman de s'occuper des enfants, notamment des orphelins (en particulier les frères et sœurs ou amis orphelins), et de garantir une meilleure protection dogmatique imposée à la veuve, qui forme un lien quasi physique avec son obligation.

Tendances Modernes et Restrictions

Aujourd'hui, la tendance dans les lois civiles des États islamiques est de restreindre ou d'interdire la polygamie pour les raisons suivantes :

• Pression du monde occidental
• Meilleure position et éducation des femmes
• Prolifération des enfants non désirés
• Augmentation des conflits familiaux dans les classes supérieures

À cet effet, la formule consiste souvent à exiger le dépôt d'une demande de divorce par la première épouse. Il est très courant d'inclure des clauses contractuelles qui expriment l'opposition de la femme à la pratique religieuse islamique, nécessitent l'autorisation du tribunal, ou même interdisent la polygamie par le droit civil, permettant ainsi aux femmes de demander le divorce. Il faut garder à l'esprit que ces restrictions sur la polygamie sont contraires au droit islamique classique. Par défaut, le fait de contracter un deuxième mariage en ignorant ces restrictions n'implique pas l'invalidité du mariage ou des liens jusqu'à la limite légale de quatre, même si cela manque de reconnaissance civile et peut entraîner des pénalités.

Perpétuité du Lien et Dissolution du Mariage

Le mariage est essentiellement religieux et perpétuel, même si le divorce et la répudiation sont permis. L'existence de ces deux institutions n'implique pas la nature temporaire du mariage, mais n'est pas en contradiction avec l'idée que celui-ci est, par nature, une institution religieuse à perpétuité. La perpétuité est établie au moment où les conjoints donnent leur consentement, indépendamment de l'évolution négative de la relation conjugale qui pourrait conduire à sa rupture. Ces formes de dissolution du mariage sont couvertes par le Coran, qui consacre des sourates à la manière et aux conditions à prendre en compte pour les accorder. Ces institutions sont soumises à une procédure d'application stricte qui les rend complexes et difficiles.

Il est vrai que la doctrine a soulevé l'existence possible du mariage temporaire ou Mut'a. Ceux-ci ont été autorisés par le Prophète et restent valables dans le domaine régi par l'école Chiite. Il semble plus probable que ce type de relation soit dû davantage à la figure d'un enlèvement qu'à un mariage réel, car il ne nécessite pas le consentement du conjoint. En outre, la préoccupation du droit islamique pour le contrôle et l'assurance de la légitimité patriarcale de la progéniture est sans aucun doute en contradiction avec le caractère temporaire du mariage.