Extinction du Contrat de Travail : Les Types de Licenciement (II)

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Extinction du Contrat de Travail (II)

Introduction

La résiliation du contrat de travail à l'initiative de l'employeur est ce qu'on appelle le licenciement. C'est une décision unilatérale de l'employeur. Il existe différents types de licenciement. Trois types sont reconnus par le droit du travail :

• Disciplinaire
• Objectif
• Collectif

Assimilé à la « mort » du contrat et plein de mythes et de mystères, le licenciement a toujours suscité un débat entre deux positions : certains souhaitent le licenciement gratuit, d'autres non. En Espagne, y a-t-il la liberté de licencier ? Il ne faut pas confondre les contrats de travail et les contrats de service ou d'entreprise, car le service ou la fonction doit être déterminé. Il n'y a pas de licenciements dans les contrats de construction et de services à terme défini.

Chaque « faux débat » est un débat idéologique où s'opposent deux positions. Certains pensent que l'employeur peut rompre les contrats quand il le souhaite et donc licencier à volonté, ce qui équivaudrait à un licenciement sans cause. Sur le plan juridique, l'opposé de la liberté est la causalité, c'est-à-dire l'existence d'une cause juste.

Licenciement : Causalité Versus Liberté

Ce sont les termes dans lesquels le débat doit être posé pour savoir s'il y a lieu ou non de licencier.

L'employeur a l'initiative de rompre le contrat. S'il a de bonnes raisons de licencier, ce sera un licenciement pour cause réelle et sérieuse (causalité), sinon, le licenciement sera libre. En Espagne, la question se pose toujours de savoir si le licenciement est libre ou causal, c'est-à-dire si, même si des causes existent, l'employeur peut s'appuyer sur leur utilisation. Ce débat ne se confond pas avec la dichotomie « gratuit ou onéreux ». Autrement dit, il ne s'agit pas de parler de liberté de licencier ou de discuter de la cause du coût des licenciements, mais ces débats sont intimement liés.

Dans le contexte européen, le premier débat n'est généralement pas posé ; on suppose qu'il n'y a pas de liberté absolue. C'est pourquoi le débat européen porte sur le second cas, le coût du licenciement, sans jamais s'interroger sur la liberté absolue de licencier ouvertement. Cependant, le fait que l'État recherche les causes de l'Art. 54 (du Statut des Travailleurs - ET) offre une grande souplesse dans la pratique.

La réforme du travail en cours est bloquée sur ce point du licenciement car le gouvernement et les syndicats/employeurs ne sont pas d'accord. Le travailleur recherche la stabilité de l'emploi et l'employeur la flexibilité en matière d'embauche et de licenciement. La politique doit chercher à concilier ces deux objectifs, mais c'est compliqué et les débats sont importants. C'est un faux débat que de parler de « licenciement libre », car il existe déjà. On peut discuter du licenciement pour cause réelle et sérieuse, des types de cas, etc., mais le licenciement reste libre. S'il y a une cause, le licenciement est libre, mais quand il y a une cause suffisante, il y a des coûts. Le débat est centré sur les coûts du licenciement et sur l'existence de la cause.

Licenciement Disciplinaire : Concept, Causes, Effets

Le licenciement disciplinaire est celui dont la cause est liée au comportement du travailleur, lorsque son comportement constitue une faute professionnelle. C'est la réponse que le droit donne à l'employeur face à un manquement grave et coupable du travailleur.

Dans ce cas, les causes se trouvent dans l'Art. 54 de l'ET.

Article 54 : Licenciement Disciplinaire

1. Le contrat de travail peut être résilié par l'employeur, par le licenciement fondé sur une violation grave et coupable du travailleur.

2. Sont considérées comme des violations du contrat :

a) Les absences injustifiées et répétées de présence ou de ponctualité au travail.

b) L'indiscipline ou la désobéissance au travail.

c) La violence physique ou verbale envers l'employeur ou les personnes travaillant dans l'entreprise ou les membres de leur famille vivant avec eux.

d) La violation de la bonne foi contractuelle et l'abus de confiance dans l'exécution du travail.

e) La baisse régulière et volontaire du rendement au travail convenu ou normal.

f) L'ivresse habituelle ou la toxicomanie si elles ont un impact négatif sur l'emploi.

Les causes requises par la loi pour un licenciement disciplinaire se trouvent dans l'Art. 54 de l'ET. Cette liste de causes a traditionnellement été comprise comme un numerus clausus (liste exhaustive), mais ce n'est pas le cas. La lettre d) de l'Art. 54.2 est une clause générale (catch-all) de qualité. Cette lettre d) stipule que le contrat de travail peut être résilié par l'employeur en cas de faute grave et coupable...

« La violation de la bonne foi contractuelle » est une notion vague, et tous les comportements qui ne correspondent pas ailleurs peuvent entrer dans cette lettre d). Tous les contractants sont tenus à la bonne foi. C'est pourquoi, dans la pratique, lorsqu'un employeur souhaite licencier un travailleur, il fait souvent une référence générique à la rupture de la bonne foi contractuelle, en se basant sur la lettre d) de l'Art. 54.2 de l'ET.

L'employeur s'appuie sur la lettre d) lorsque le travailleur commet certains des manquements suivants (qui peuvent aussi être des causes spécifiques ailleurs) :

• Fautes continues et injustifiées d'assiduité et de ponctualité. Le simple fait d'arriver en retard peut justifier cette cause dans la mesure définie par la convention collective. Les conventions indiquent si une faute est grave ou mineure et si elle motive un licenciement.
• Indiscipline ou désobéissance au travail. C'est une autre catégorie large. Le travailleur est soumis aux directives de l'employeur, et l'obéissance n'est pas un devoir moral mais une composante constitutive du contrat de travail. Le travailleur doit s'inscrire dans le cadre de l'organisation et de la direction de l'employeur. Ici, on place les manquements liés à la désobéissance, qu'il s'agisse d'une désobéissance indifférenciée aux ordres venant de l'employeur ou de sa hiérarchie inférieure. L'impact est le même quelle que soit la personne à qui l'on désobéit (l'ingénieur, le directeur général, le chef de chantier...).
• Violence physique ou verbale envers l'employeur ou les personnes qui travaillent avec lui. L'évaluation de la gravité de la faute du travailleur est essentielle. De telles situations peuvent également constituer un délit ou un crime pénal ; la mesure disciplinaire n'est pas suspendue, même en cas de sanction pénale.
• Ivrognerie habituelle ou toxicomanie sont un motif valable de licenciement si elles nuisent au travail. Il doit également s'agir d'un état habituel. La question de la drogue a posé d'énormes problèmes dans le système judiciaire. Quelle est la cause de licenciement : renifler, fumer un joint, se piquer...? La question de l'image de l'entreprise, qui peut être endommagée, entre également en jeu ici.
• Le harcèlement de l'employeur ou des collègues a été ajouté comme cause en 2004. Le harcèlement racial, ethnique, lié à l'âge, à l'orientation sexuelle...

Le thème des causes nous ramène toujours à la casuistique. En procédure, il existe un recours ultime possible appelé « recours à l'unification de la doctrine », dans lequel le licenciement est pratiquement interdit car la Cour Suprême estime qu'il n'y a pas deux licenciements identiques : chaque licenciement est un cas différent des autres. Le licenciement exige une analyse subjective des caractéristiques, des objectifs de l'employeur et de l'employé, ainsi que du contexte.

Plus important que les causes est la qualification, la procédure et les effets du licenciement.

Article 55 : Forme et Effets du Licenciement Disciplinaire

1. Le licenciement doit être notifié par écrit à l'employé, en indiquant les faits qui le motivent et la date à laquelle il prend effet.

La convention collective peut prévoir d'autres exigences de procédure de licenciement.

Lorsque le travailleur est, en dehors d'être représentant légal des travailleurs ou délégué syndical, concerné par l'ouverture d'un dossier contradictoire, les autres membres de la représentation à laquelle il appartient seront entendus, le cas échéant.

Si le travailleur est affilié à un syndicat et que l'employeur en a connaissance, il doit donner une audition préalable aux représentants syndicaux de la section locale du syndicat.

2. Si les exigences prévues à l'alinéa précédent ne sont pas respectées, l'employeur peut procéder à un nouveau licenciement qui satisfait aux exigences omises dans le précédent. Ce nouveau licenciement, qui ne prendra effet qu'à partir de sa date, ne peut être effectué que dans les vingt jours, à compter du jour suivant le premier licenciement. Ce faisant, l'employeur doit mettre à la disposition de l'employé le salaire gagné au cours des jours écoulés, et maintenir l'affiliation à la sécurité sociale.

3. Le licenciement sera classé, selon le cas, comme approprié, improcedente ou nul.

4. Le licenciement est considéré comme approprié lorsque l'infraction reprochée est prouvée par l'employeur dans sa communication écrite. Il est improcedente ou nul sous une autre forme non conforme aux dispositions du paragraphe 1 du présent article.

5. Sera nul le licenciement motivé par certaines des causes de discrimination prohibées par la Constitution ou par la loi, ou survenant en violation des droits fondamentaux et libertés publiques des travailleurs.

Il sera également nul dans les hypothèses suivantes :

a) Le travailleur pendant la période de suspension du contrat de travail pour maternité, risque pendant la grossesse, adoption ou accueil, conformément à la lettre d) du paragraphe 1 de l'Art. 45 de la présente loi, ou notifié à une date telle que le préavis se termine dans cette période.

b) Les travailleuses enceintes, à partir de la date du début de la grossesse jusqu'au début de la période de suspension visée à l'alinéa a), et les travailleurs qui ont demandé l'un des congés visés aux paragraphes 4 et 5 de l'Art. 37 de la présente loi, ou en bénéficient, ou qui ont demandé l'autorisation en vertu du paragraphe 3 de l'Art. 46 de la même loi.

Les dispositions des alinéas précédents sont applicables, sauf si, dans les deux cas, il est prouvé que l'origine du licenciement est due à des raisons non liées à la grossesse ou aux congés mentionnés.

6. Le licenciement nul entraîne la réintégration immédiate du travailleur avec paiement des salaires impayés.

7. Le licenciement approprié entraîne la résiliation du contrat de travail, sans rémunération ni salaire de procédure.

Le paragraphe 5 a été modifié par l'Art. 7.3 de la Loi 39/1999, du 5 novembre, visant à promouvoir la conciliation de la vie professionnelle et familiale des travailleurs.

Article 56 : Licenciement Improcedente

1. Lorsque le licenciement est déclaré improcedente, l'employeur, dans les cinq jours suivant la notification de la décision, peut soit réintégrer le travailleur avec paiement des salaires de procédure visés à l'alinéa b) du paragraphe 1, soit lui verser les sommes suivantes, qui doivent être indiquées dans la décision :

a) Une indemnité de quarante-cinq jours de salaire par année de service, calculée au prorata pour les périodes inférieures à un an, et limitée à un maximum de 42 mensualités.

b) Un montant égal à la somme des salaires dus depuis la date du licenciement jusqu'à la notification de la décision qui le déclare improcedente, ou jusqu'à ce que le travailleur ait trouvé un autre emploi si ce placement était antérieur à cette décision et qu'il est prouvé que l'employeur en a eu connaissance, avec déduction des salaires de procédure.

L'employeur doit continuer à affilier le travailleur à la Sécurité sociale pendant la période des salaires de procédure visés ci-dessus.

2. Dans le cas où l'employeur choisit entre la réintégration et l'indemnisation, le montant visé à l'alinéa b) du paragraphe précédent est limité aux salaires dus depuis la date du licenciement jusqu'à celle de l'acte de conciliation, si l'employeur reconnaît le caractère improcedente du licenciement et offre l'indemnisation prévue à l'alinéa a) du paragraphe précédent, en déposant le montant à la disposition du travailleur au tribunal social dans les 48 heures suivant la conclusion de la conciliation.

3. Lorsque l'employeur n'opte pas pour la réintégration ou l'indemnisation, la réintégration est considérée comme choisie.

4. Si le licenciement concerne un représentant légal des travailleurs ou un représentant syndical, l'option lui correspondra toujours. S'il n'exerce pas l'option, cela équivaut à choisir la réintégration. Lorsque l'option, expresse ou implicite, est en faveur de la réintégration, celle-ci sera obligatoire.

La procédure exige toujours une forme unique. Elle doit nécessairement être faite par écrit (Art. 55). Cette forme se divise en deux documents :

• La lettre de licenciement : un document qui doit contenir au moins deux éléments : il doit exprimer le motif du licenciement et la date de ses effets. Une simple référence générale à l'Art. 54 ne suffit pas ; les faits doivent être précisés. La lettre doit comporter deux dates : celle de la lettre et celle des effets du licenciement. Si le licenciement concerne un représentant légal ou un délégué syndical, un autre document est nécessaire : le procès-verbal contradictoire. Il est nécessaire d'ouvrir un dossier et, dans le cadre de celui-ci, d'entendre le comité d'entreprise ou le représentant syndical. Si le travailleur est simplement membre d'un syndicat et que l'employeur en a connaissance, il doit en aviser préalablement la section syndicale.

Les accords de procédure peuvent prévoir des garanties procédurales supplémentaires et renforcer la position du travailleur en exigeant d'autres formalités.

Selon la procédure, il y a la réaction du travailleur. La lettre de licenciement est une lettre réceptice. Le licenciement étant nécessairement formel, il faut prouver que le travailleur licencié a reçu la notification. Ainsi, les lettres comportent généralement la mention « reçu et approuvé ». Si l'employé ne veut pas prendre la lettre, l'employeur fait appel à deux témoins pour prouver le refus de l'employé de retirer la lettre, même s'il a connaissance du licenciement.

Contre le licenciement, le travailleur dispose d'une action, l'action en licenciement, dans les 20 jours ouvrables suivant la date d'effet du licenciement. Il peut cependant réagir immédiatement après avoir reçu la lettre de licenciement. Une fois l'action en licenciement intentée, on est confronté au problème de sa classification. Cela passe d'abord par une tentative de conciliation devant le SMAC (Service de Médiation, Arbitrage et Conciliation - procédure administrative). En l'absence de règlement administratif, le travailleur est tenu d'introduire une action en justice, et c'est le juge qui qualifie le licenciement, le cas échéant, d'approprié, d'improcedente ou de nul.

• Licenciement Approprié : C'est lorsque la cause juste est prouvée et suffisante. Si la décision est appropriée, la seule chose qui se produit est la résiliation valable du contrat de travail avec effet à partir de la date indiquée dans la lettre de licenciement (et non la date de la décision). Le contrat de travail est résilié depuis le licenciement, et la décision dit simplement qu'il est correct. Il n'y a donc pas de rémunération ni de salaire de procédure. Sur le plan procédural, il est possible de faire appel de la décision.
• Licenciement Nul : Juridiquement, le licenciement nul a connu des évolutions. Aujourd'hui, cela équivaut à ne pas avoir remis la lettre de licenciement. Le juge ordonne à l'employeur de réintégrer le travailleur dans son emploi dans les mêmes conditions qu'avant le licenciement, et il doit également payer les salaires dus depuis le licenciement jusqu'à la réintégration. Cela se produit lorsque le juge estime que le licenciement ne correspond pas à ce que l'employeur prétend, mais qu'il est motivé par :
• Des causes liées à la maternité ou à des situations similaires. Il n'y a pas de licenciement pendant le congé de maternité, d'adoption, etc. Lorsque le travailleur peut prouver que le licenciement est dû à l'une de ces causes, le licenciement peut être déclaré nul. Il y a ici un problème lié à la connaissance ou à l'ignorance de la grossesse par l'employeur. S'il est prouvé que la raison en est que l'employeur a le congés de maternité, est également déclarée nulle et non avenue la révocation faite aux femmes enceintes contre les grossesses précoces. La nullité maintenant apprécié par les juges dans le cadre d'un licenciement à l'occasion des situations des femmes qui travaillent liés à la maternité, étant tout à fait mix de cas assez large.
• Une cause de licenciement en violation d'un droit fondamental ou d'une liberté publique.

Les conséquences du licenciement nul sont la réintégration immédiate dans l'emploi dans les mêmes conditions qu'auparavant et le paiement des salaires dus.

• Licenciement Improcedente : C'est la situation majoritaire. Une grande proportion des cas de licenciement commencent ainsi. Le licenciement sera improcedente si les exigences formelles ne sont pas respectées ou si l'employeur ne respecte pas la procédure régulière. Le licenciement également improcedente lorsqu'il n'y a pas de preuves ou de l'entité n'est pas suffisamment motivée en droit allégué par l'employeur dans la lettre de licenciement.

Les conséquences : dans les 5 jours suivant la décision, l'employeur doit opter soit pour la réintégration du travailleur dans son emploi, soit pour le licenciement avec l'indemnisation prévue à l'Art. 56 de l'ET. Si l'employeur ne fait aucune option expresse, il est entendu qu'il choisit la réintégration dans les mêmes conditions qu'avant le licenciement.

S'il choisit de ne pas réintégrer, il doit verser deux choses :

• Les salaires de procédure.
• L'indemnité pour licenciement improcedente, dont le calcul est égal à 45 jours de salaire par année travaillée dans l'entreprise.

L'indemnité est plafonnée à 42 mensualités.

En vertu du droit espagnol, le licenciement est devenu moins cher de deux manières :

• La diminution du montant de l'indemnité lorsque la cause est objective dans les contrats de chantier ou de service.
• Depuis 2002, un mécanisme permet à l'employeur, s'il reconnaît le caractère improcedente avant la conciliation administrative, d'éviter de payer les salaires de procédure. L'employeur reconnaît l'improcedencia dans la lettre et dépose le montant de l'indemnité au compte de dépôt du tribunal dans les 48 heures. S'il ne le fait pas dans les 48 heures, les salaires de procédure commencent à courir jusqu'au dépôt, à condition que cela soit fait par voie de conciliation devant le SMAC.

Licenciement pour Motifs Objectifs : Concept, Effets

La catégorie de licenciement se réfère toujours à l'origine de la décision et est toujours une résiliation du contrat de travail par l'employeur. Il y a trois blocs ou catégories à retenir :

• Disciplinaire
• Objectif
• Collectif

Les trois ont la même source : la volonté de l'employeur de réduire les effectifs et donc les coûts.

La cause ultime est la volonté de l'employeur. En fonction de l'étiologie des causes et des procédures, il est nécessaire de différencier le licenciement objectif du licenciement disciplinaire et du licenciement collectif. Bien que le licenciement objectif et collectif se ressemblent sur presque tout, ils diffèrent par le volume des travailleurs concernés.

Le licenciement objectif diffère du licenciement disciplinaire en ce qu'il n'a rien à voir avec la conduite du travailleur, tandis que le licenciement disciplinaire est toujours lié à la conduite ou au comportement personnel et aux violations graves.

Le licenciement objectif, s'il concerne la personne du travailleur individuellement (et non collectivement), n'est pas lié à son attitude et ne peut être directement lié à son comportement.

Cette particularité du licenciement objectif se retrouve dans la liste des motifs de résiliation du contrat de travail de l'Article 49 de l'ET, qui énumère les scénarios possibles de cessation du contrat de travail. La lettre l) mentionne les « causes objectives légalement admissibles ».

L'Article 49, qui est le droit général du travail, utilise le terme « licenciement » pour désigner la fin du contrat pour faute, alors qu'en réalité, lorsqu'on utilise le terme « licencier », on pense toujours au licenciement disciplinaire plutôt qu'à l'extinction pour motif objectif. Le licenciement objectif doit être compris comme lié à la « malchance » ou à des circonstances qui « touchent » le travailleur, et non à un comportement non conforme de sa part.

Cela signifie automatiquement que les causes doivent être spécifiées dans la norme et que le motif objectif ne doit pas permettre la subjectivité de celui qui l'utilise.

Article 49 : Extinction du Contrat

1. Le contrat de travail prend fin :

a) Par accord mutuel des parties.

b) Pour les raisons énoncées dans le contrat, valides si elles ne constituent pas un abus de droit par l'employeur.

c) À l'expiration du délai convenu ou de l'achèvement du travail ou du service objet du contrat.

Les contrats à durée déterminée avec une durée maximale établie, y compris les contrats de formation et d'apprentissage, conclus pour une période inférieure au maximum établi par la loi, seront automatiquement prorogés jusqu'à ce terme, sauf résiliation expresse ou si l'agent continue à fournir des services.

Ce délai maximum expiré ou le travail ou le service objet du contrat achevé, s'il n'y a pas eu de dénonciation et que le travail se poursuit, le contrat est reconduit tacitement pour une durée indéterminée, sauf si le contraire est indiqué quant au caractère temporaire de la prestation.

Si le contrat de travail à durée déterminée est supérieur à un an, la partie qui souhaite y mettre fin est tenue d'en aviser l'autre, avec un préavis minimum de quinze jours.

d) La démission du travailleur, qui doit respecter le préavis prévu par les conventions collectives ou l'usage.

e) Décès, invalidité permanente totale ou invalidité permanente absolue du travailleur, sous réserve des dispositions de l'Article 48.2.

f) La retraite du travailleur.

g) Le décès, la retraite (telle que prévue par la législation de sécurité sociale correspondante) ou l'incapacité de l'employeur, sous réserve des dispositions de l'Art. 44, ou par la cessation de la personnalité juridique de l'employeur.

En cas de décès, de retraite ou d'incapacité de l'employeur, le travailleur a droit au paiement d'une somme équivalente à un mois de salaire. En cas de cessation de la personnalité juridique de l'employeur, il faut suivre les procédures de l'Art. 51 de la Loi.

h) La force majeure qui empêche définitivement le travail, à condition que son existence ait été dûment constatée conformément au paragraphe 12 de l'Art. 51 de la Loi.

i) Les licenciements collectifs fondés sur des motifs économiques, techniques, organisationnels ou de production, à condition qu'ils soient dûment autorisés en vertu des dispositions de la présente loi.

j) La volonté du travailleur, fondée sur un manquement contractuel de l'employeur.

k) Le licenciement disciplinaire.

l) Pour des causes objectives légalement admissibles.

2. L'employeur, à l'occasion de la cessation du contrat de travail, doit remettre au travailleur, lors de la notification de la dénonciation ou de l'avis de résiliation, un projet de document détaillant le paiement des sommes dues. Le travailleur peut demander la présence d'un représentant légal des travailleurs au moment de la signature du reçu pour solde de tout compte, en faisant enregistrer sur celui-ci qu'il est signé en présence d'un représentant légal des travailleurs, plutôt que de ne pas utiliser cette possibilité. Si l'employeur s'oppose à la présence d'un représentant au moment de la signature, le travailleur peut inscrire sur sa propre copie une mention appropriée.

Les motifs du licenciement objectif doivent être considérés comme un numerus clausus et doivent donc être vérifiables.

Quelles sont les causes ? Elles sont énumérées à l'Art. 52 de l'ET. Les causes ont été façonnées par les différentes réformes du travail et d'autres qui n'existaient pas ont été ajoutées. Le licenciement objectif est une sorte de soupape d'échappement ou un mécanisme législatif pour contourner la prétention des syndicats de limiter les licenciements pour faute du travailleur lorsque la gravité n'est pas prouvée, ou lorsqu'il y a une sanction ou un système d'indemnisation jugé trop lourd. Il a réussi à créer un autre bloc de causes dites « objectives », mais pour lesquelles l'indemnisation en cas de licenciement improcedente est plus faible.

Ce qui s'est passé dans la pratique, c'est que le canal opérationnel pour résilier le contrat de travail n'est plus le licenciement pour faute classique, mais le licenciement pour motifs objectifs (économiques, techniques, organisationnels, productifs) lorsque l'employeur rencontre des problèmes sur le marché. Cette cause est devenue le nouveau « fourre-tout » lorsqu'il n'y a pas de raison claire, car elle est la moins coûteuse et donc la plus attaquée.

Article 52 : Extinction pour Motifs Objectifs

Le contrat peut être résilié :

a) Pour inaptitude du travailleur, connue ou survenant après son embauche effective. L'inaptitude qui existait avant la fin d'une période d'essai peut être invoquée après cette période.

b) Pour manque d'adaptation du travailleur aux changements techniques intervenus sur le lieu de travail, lorsque ces changements sont raisonnables et qu'au moins deux mois se sont écoulés depuis l'introduction de la modification. Le contrat est suspendu pendant le temps nécessaire, jusqu'à un maximum de trois mois, lorsque l'entreprise propose un cours de recyclage ou de formation continue par l'organisme officiel compétent ou par elle-même, permettant au travailleur de s'adapter. Pendant cette période, le travailleur perçoit l'équivalent du salaire moyen.

c) Lorsqu'il est objectivement reconnu la nécessité de supprimer des emplois pour certaines des causes prévues à l'Art. 51.1 de la présente loi, dans un nombre inférieur à celui prévu par cet article. À cette fin, la décision de l'employeur est motivée soit par des causes économiques visant à surmonter une situation économique défavorable, soit par des causes techniques, de production ou d'organisation visant à surmonter les difficultés qui entravent le bon fonctionnement de l'entreprise, soit par l'amélioration de sa position concurrentielle sur le marché grâce à une meilleure organisation des ressources.

Les représentants des salariés auront la priorité pour rester dans l'entreprise dans les cas visés au présent article.

d) Pour absences du travail, même justifiées mais intermittentes, atteignant 20 % des jours ouvrables dans deux mois consécutifs, ou 25 % en quatre mois discontinus sur une période de douze mois, à condition que l'indice d'absentéisme total de l'effectif de l'entreprise dépasse 5 % pour les mêmes périodes.

Ne sont pas comptées comme absences aux fins de l'alinéa précédent : les absences dues à une grève légale, la durée de l'enquête ou de la procédure concernant la représentation légale des travailleurs, les accidents du travail, la maternité, le risque pendant la grossesse, la maladie causée par la grossesse, l'accouchement ou l'allaitement, et le congé annuel, ou une maladie ou un accident en dehors du lieu de travail, lorsque l'absence a été justifiée par les services officiels de santé et a une durée de plus de vingt jours consécutifs.

L'alinéa c) a été rédigé par l'Article 3 du RDL 8/1997 du 16 mai, sur les mesures urgentes pour l'amélioration du marché du travail et la promotion des contrats à durée indéterminée, rédaction confirmée par l'Article 3 de la Loi 63/1997 du 26 décembre.

L'alinéa d) a été rédigé par l'Article 7 de la Loi 39/1999 du 5 novembre, visant à promouvoir la conciliation de la vie professionnelle et familiale des travailleurs.

Puis nous analyserons l'Art. 52 de l'ET et ses diverses causes.

► 1^ère Cause : L'inaptitude du travailleur (Art. 52.a)

Cette inaptitude ne doit pas être confondue avec l'invalidité reconnue par la sécurité sociale. L'inaptitude ne peut être invoquée si les faiblesses, lacunes ou déficiences du travailleur préexistaient au contrat de travail et étaient antérieures à l'embauche, ni si elles ont été constatées pendant la période d'essai. L'inaptitude qui peut causer l'extinction objective ne peut être qu'une inaptitude indépendante de la fin de la période d'essai, car si elle survient pendant cette période, elle doit être vérifiée dans le cadre de la période d'essai.

► 2^ème Cause : Le manque d'adaptation du travailleur (Art. 52.b)

Le manque d'adaptation du travailleur aux changements technologiques survenant sur le lieu de travail, lorsque ces changements sont raisonnables et qu'un délai raisonnable pour s'adapter a été accordé. On ne peut pas utiliser ce motif en raison d'une performance opérationnelle arbitraire et capricieuse ou d'un manque ultérieur d'équipement et de formation nécessaires.

► 3^ème Cause : Motifs économiques, techniques, organisationnels ou de production (Art. 52.c)

C'est la cause la plus récurrente et la plus controversée. Elle est générique et couvre les raisons économiques, technologiques, organisationnelles, productives, qui peuvent ensuite être utilisées pour le licenciement collectif. Mais pour le licenciement objectif, la cause affecte le travailleur individuellement, tandis que pour le licenciement collectif, les mêmes causes ont un impact sur un nombre de travailleurs dépassant le seuil établi par la norme. L'Art. 52.c crée une présomption juridique importante de l'existence de la cause alléguée par l'employeur, permettant à celui-ci de supprimer des emplois ou d'éviter la procédure laborieuse à suivre lorsque la cause présumée affectant plusieurs travailleurs. Est-ce une disposition plus souple et moins onéreuse en termes de la procédure art.51 car elle évite le processus d'audience, à savoir la nécessité de négocier avec les travailleurs. Le Statut des Travailleurs présume que l'indemnisation pour raisons économiques, technologiques ou de production, lorsque la mesure prise par l'employeur est d'éteindre un emploi donné, de mettre l'entreprise dans une meilleure position concurrentielle sur le marché et donc la suppression offre, vous met dans une meilleure position pour rivaliser sur le marché, cela signifie pour une évaluation complexe judiciaire de ce que prétend si l'employeur est vrai, est très compliqué, pas pour rien est le canal le plus utilisé et contre le pire peut lutter contre le défenseur.

► 4^ème Cause : Le manque d'assiduité au travail (Art. 52.d)

Le manque d'assiduité au travail... même justifié. La jurisprudence sur cette cause est très longue. En résumé, c'est une cause qui affecte en partie le comportement du travailleur, mais l'important est l'absentéisme. Le problème de l'absentéisme, très complexe, a un recours possible ou une manière de le combattre, qui se trouve dans l'Art. 52.d. Bien que le taux soit élevé (20 % en deux mois consécutifs, 25 % en quatre mois), il combine deux indices :

• Individuel
• Collectif

L'utilisation de ce motif est compliquée par les plaintes des travailleurs assidus par rapport à d'autres travailleurs mécontents, et elle est plus compliquée lorsque les absences prises en compte peuvent être justifiées (congé maladie, droit de grève...). Elles peuvent compter dans le calcul de l'absentéisme si elles dépassent un certain nombre de jours. Cette cause est rarement utilisée, sauf dans les cas extrêmes. La Loi Organique 1/2004 sur les mesures de protection intégrale contre la violence de genre a intégré l'absence motivée par la violence de genre comme une absence ne pouvant être prise en compte pour ce motif de licenciement.

► 5^ème Cause : Contrats permanents du secteur public

Les contrats permanents du secteur public lorsqu'il s'agit de travaux ou de projets nécessitant un budget annuel, dans le cas où l'administration ne peut pas procéder à un licenciement objectif.

Le licenciement objectif est un hybride particulier, il a des aspects du licenciement disciplinaire et du licenciement collectif. Comme pour le licenciement disciplinaire, la première exigence formelle est la lettre de licenciement, ce qui signifie qu'elle doit être écrite (une forme orale ou un appel téléphonique n'est pas valide), et il doit indiquer la cause présumée et la date.

Le premier point est que la lettre de licenciement objectif a deux exigences :

• La cause alléguée : comme justification du licenciement, et elle doit être l'une de celles visées à l'Art. 52 de l'ET.
• La date d'effet du licenciement.

Le document doit être réceptice, et l'employeur doit prouver que le travailleur l'a reçu. En cas de refus, il peut recourir à des témoins.

Une deuxième question de procédure, distincte du licenciement disciplinaire, est la mise à disposition simultanée de l'indemnité. L'indemnité est calculée sur la base de 20 jours de salaire par année de service, calculée au prorata pour les fractions d'année, avec un plafond de 12 mensualités. Cette mise à disposition signifie que l'employeur doit remettre l'indemnité au travailleur en espèces ou par chèque. Le travailleur n'est pas obligé de l'accepter, mais s'il l'accepte, cela n'implique pas l'acceptation du licenciement et il peut toujours exercer l'action en licenciement. Cette mise à disposition n'est pas la même que la mise à disposition des salaires de procédure en cas de licenciement disciplinaire improcedente. La mise à disposition de l'indemnité fait partie de la procédure de licenciement objectif. L'employeur doit également accorder un préavis de 30 jours précédant immédiatement la date d'effet, ou pendant lequel le travailleur ou son représentant a le droit d'utiliser 6 heures par semaine pour chercher un autre emploi.

Une troisième particularité du licenciement objectif est que le non-respect du préavis ne génère pas la nullité du licenciement et ne remplace pas la décision de l'employeur. Cela signifie que le non-respect du préavis entraîne le paiement au travailleur licencié de l'équivalent du salaire correspondant aux jours de préavis non respectés.

En ce qui concerne la procédure, il faut ajouter que si la cause alléguée est celle du paragraphe c) (raisons économiques...), il est nécessaire de transférer une copie de la lettre de licenciement aux représentants des salariés.

En ce qui concerne la procédure, l'action en licenciement est la même que pour le licenciement disciplinaire. La réaction du travailleur est soit d'accepter le licenciement et de percevoir l'indemnité, soit de contester la décision de l'employeur en exerçant l'action en licenciement dans les 20 jours ouvrables. Cette action peut être exercée dans les 20 jours suivant la date d'effet du licenciement, ou immédiatement après la notification du licenciement ou la réception de la lettre de licenciement.

Dans la lettre de licenciement, il faut distinguer deux dates à ne pas confondre :

• La date d'effet du licenciement
• La date de la lettre

La qualification présente des caractéristiques différentes de celles du licenciement disciplinaire, mais il y a également trois qualifications possibles :

• Nul
• Approprié
• Improcedente

Mais la qualification n'est pas la même que pour le licenciement disciplinaire. Le licenciement objectif sera déclaré nul par le juge dans trois hypothèses :

• Si l'employeur n'a pas respecté l'obligation formelle de remettre la lettre de licenciement indiquant la cause et la date d'effet, et a manqué aux exigences de base, le juge peut déclarer le licenciement formellement nul. Mais il est également déclaré nul si la cause alléguée est fallacieuse ou viole un droit, ou s'il existe une autre raison sous-jacente et qu'il est prouvé que ce n'est pas la cause invoquée par l'employeur, mais une violation des droits fondamentaux ou des libertés publiques. La loi a intégré comme causes de nullité du licenciement objectif tous les comportements de l'entreprise qui sont une réaction à la situation des travailleuses liée à la maternité (grossesse, accouchement, allaitement) ou aux congés pour garde d'enfants ou de personnes âgées (ce qui touche aussi les hommes). Tout ce qui concerne ces causes liées à la garde de l'enfant ou à l'adoption entraîne la nullité du licenciement. C'est un point névralgique de la nouveauté qui génère de nombreuses complications pratiques, notamment la question de la connaissance de la grossesse par l'employeur. Le licenciement nul signifie qu'il n'a aucun effet, comme pour le licenciement disciplinaire nul : c'est la réintégration immédiate dans l'emploi, et la décision de l'employeur n'a eu aucun effet. Comme il s'agit d'une déclaration de nullité pour vices, c'est différent du licenciement disciplinaire, car pour le licenciement disciplinaire, on peut corriger les défauts formels pour le rendre valable, mais la correction des défauts ne remplace pas la procédure précédente. Si l'employeur maintient sa décision de se séparer du travailleur, il devra le licencier à nouveau.

Les conséquences du licenciement nul sont la réintégration immédiate dans l'emploi dans les mêmes conditions qu'auparavant et le paiement des salaires dus.

La deuxième qualification est appropriée. Elle se produit si l'employeur prouve l'existence de la cause alléguée. Si l'employeur prouve au tribunal que la cause existe et que le licenciement n'a rien à voir avec la situation personnelle du travailleur, alors le licenciement est approprié. Pour des raisons objectives, il est possible de licencier une femme enceinte si la cause est réelle et non liée à la grossesse.

Sera qualifié de licenciement improcedente lorsque la cause n'a pas été prouvée ou que le tribunal constate qu'il n'y a pas de motif suffisant ou que la cause alléguée n'est pas assez importante. L'improcedencia entraîne les conséquences prévues pour le licenciement improcedente. Contrairement au licenciement disciplinaire approprié où il n'y a pas d'indemnité, le licenciement objectif improcedente donne droit à l'indemnité légale de 20 jours par année de service avec un plafond de 12 mois. Il n'y a pas d'indemnité en cas de licenciement disciplinaire approprié.

Si le licenciement objectif est improcedente, c'est l'employeur qui a le droit de choisir entre :

• La réintégration du travailleur (car le licenciement est considéré comme n'ayant pas eu lieu).
• Ou choisir, dans les 5 jours, de verser l'indemnisation. L'Art. 56 de l'ET, prévu pour le licenciement disciplinaire improcedente, s'applique également si le licenciement objectif est qualifié d'improcedente.

Lorsque l'employeur exerce l'option en faveur de l'indemnité au lieu de la réintégration, l'indemnité n'est pas celle du licenciement objectif (20 jours/an), mais celle, plus généreuse, du licenciement disciplinaire improcedente, soit 45 jours de salaire par année de service avec un maximum de 42 mensualités.

Le licenciement objectif peut donner lieu à l'une des deux indemnités : 20 jours/an si le licenciement est approprié, et 45 jours/an si le licenciement est improcedente.

Licenciement Collectif : Concept, Causes, Effets

Le licenciement collectif est le licenciement fondé sur les motifs de l'alinéa c) de l'Art. 52 de l'ET (économiques, techniques, organisationnels, productifs), mais qui affecte un volume de travailleurs supérieur aux seuils définis par l'Art. 51.

Le licenciement collectif est réglementé par l'Art. 51 de l'ET. Il convient d'étudier sa rédaction détaillée, complétée par le Décret Royal 43/1996 du 19 janvier et l'Art. 64 de la Loi sur les Faillites.

Article 51 : Licenciement Collectif

1. Aux fins de la présente loi, on entend par licenciement collectif l'extinction des contrats de travail fondée sur des motifs économiques, techniques, organisationnels ou de production, lorsque, dans un délai de 90 jours, l'extinction affecte au moins :

a) Dix travailleurs dans les entreprises employant moins de cent travailleurs.

b) 10 % du nombre de travailleurs dans les entreprises employant entre cent et trois cents travailleurs.

c) Trente travailleurs dans les entreprises employant cent travailleurs ou plus.

Il est entendu que les causes mentionnées dans cet article sont présentes lorsque l'adoption des mesures proposées contribue, si les motifs sont économiques, à surmonter une situation économique négative de l'entreprise, ou, s'ils sont techniques, organisationnels ou de production, à assurer la viabilité future de l'entreprise et de l'emploi grâce à une organisation plus efficace des ressources.

Est également comprise comme licenciement collectif la cessation des contrats de travail qui affecte l'ensemble du personnel de l'entreprise, à condition que le nombre de travailleurs concernés soit supérieur à cinq, lorsque cela survient à la suite de la cessation totale de son activité commerciale basée sur les mêmes motifs ci-dessus.

Pour calculer le nombre de licenciements visés à l'alinéa 1 du présent article, on prendra également en compte toute autre extinction de contrat intervenue pendant la période de référence à l'initiative de l'employeur pour des raisons non liées à la personne des travailleurs concernés (autres que celles prévues à l'alinéa c) du paragraphe 1 de l'Art. 49 de la présente loi), à condition que leur nombre soit d'au moins cinq. Lorsque, sur des périodes successives de 90 jours, afin de contourner les dispositions contenues dans le présent article, l'entreprise procède à des résiliations de contrat en vertu des dispositions de l'Art. 52 c) de la présente loi dans un nombre inférieur aux seuils identifiés, et qu'aucune nouvelle cause ne concourt à justifier une telle mesure, ces nouvelles extinctions sont considérées comme frauduleuses et seront déclarées nulles.

2. L'employeur qui entend procéder à un licenciement collectif doit demander l'autorisation de résiliation des contrats de travail dans le cadre de la procédure de règlement de l'emploi prévue par la présente loi et ses règlements d'application. La procédure commence par la demande à l'autorité du travail et l'ouverture simultanée d'une période de consultation avec les représentants légaux des travailleurs.

La communication à l'autorité du travail et aux représentants légaux des travailleurs doit être accompagnée de tous les documents nécessaires pour établir les raisons qui motivent le dossier et la justification des mesures à prendre, dans les termes qui seront déterminés.

La communication de l'ouverture de la période de consultation sera faite par lettre adressée par l'employeur aux représentants légaux des travailleurs, dont une copie sera envoyée avec la demande à l'autorité du travail.

3. À la réception de la demande, l'autorité du travail vérifiera qu'elle satisfait aux exigences, exigeant, si ce n'est pas le cas, sa correction par l'employeur dans les dix jours, l'avertissant que, si cela n'est pas fait, sa demande sera retirée et les documents classés.

L'autorité du travail enregistre l'ouverture du dossier auprès de l'organisme gestionnaire des prestations de chômage et sollicite un rapport obligatoire de l'Inspection du Travail et de la Sécurité Sociale sur les raisons motivant le dossier, ainsi que tout autre rapport nécessaire à sa résolution justifiée. Les rapports doivent être rendus dans un délai non prorogeable de dix jours et doivent parvenir à l'autorité du travail avant la fin de la période de consultation visée aux paragraphes 2 et 4 du présent article, qui les incorporera au dossier une fois celui-ci conclu.

Si, lors du traitement de la demande, l'autorité du travail constate que des mesures sont prises par l'employeur qui pourraient rendre inefficace le résultat de toute décision, elle peut demander à l'employeur et aux autorités compétentes leur cessation immédiate.

Si la résiliation affecte plus de 50 % des travailleurs, l'employeur doit notifier la vente des actifs de la société, à l'exception de ceux qui constituent son activité normale, aux représentants légaux des travailleurs et également à l'autorité compétente.

4. La consultation avec les représentants légaux des travailleurs, qui ont le statut de partie intéressée dans le traitement des dossiers de licenciement, durera au moins trente jours civils, ou quinze dans le cas des entreprises de moins de cinquante travailleurs. Elle doit porter sur les raisons motivant le dossier et sur la capacité à éviter ou réduire ses effets, ainsi que sur les mesures visant à atténuer ses conséquences pour les travailleurs concernés et à permettre la continuité et la viabilité du projet d'entreprise.

Dans tous les cas, les entreprises de cinquante travailleurs ou plus doivent joindre aux documents d'ouverture du dossier un plan traitant des mesures précitées.

Au cours de la période de consultation, les parties doivent négocier de bonne foi en vue de parvenir à un accord.

Cet accord sera subordonné à l'assentiment d'une majorité des membres du comité ou des comités d'entreprise, des représentants du personnel, le cas échéant, ou des représentants syndicaux, le cas échéant, représentant la majorité de ces instances.

À la fin de la période de consultation, l'employeur doit en informer l'autorité du travail.

5. Lorsque la période de consultation se termine par un accord entre les parties, l'autorité du travail doit rendre sa décision dans un délai de quinze jours calendaires pour autoriser la cessation des relations de travail. Si après ce délai aucune décision expresse n'est rendue, l'autorisation est considérée comme accordée dans les conditions spécifiées dans l'accord.

Nonobstant ce qui précède, si l'autorité du travail constate, ou de sa propre initiative, l'existence d'une fraude, d'une fausse déclaration, d'une contrainte ou d'un abus de droit dans la conclusion de l'accord, elle peut, avant de suspendre le délai de décision, saisir l'autorité judiciaire aux fins de l'éventuelle déclaration de nullité. Elle agit de même lorsqu'elle estime, d'office ou à la demande de l'organisme gestionnaire de l'allocation chômage, que l'accord pourrait viser à obtenir des avantages indus pour les travailleurs concernés en raison d'un manque de motivation de la cause de la situation légale de chômage.

6. Lorsque la période de consultation se termine sans accord, l'autorité du travail rend une décision accordant ou refusant, en tout ou en partie, la demande de l'entreprise. La décision doit être rendue dans les quinze jours suivant la notification à l'autorité du travail de la conclusion de la période de consultation. Si aucune décision expresse n'est rendue dans ce délai, l'autorisation est considérée comme accordée dans les termes de la demande.

La décision de l'autorité du travail doit être motivée et conforme aux demandes de l'entreprise. L'autorisation sera également accordée si la documentation du dossier permet de déduire raisonnablement que les mesures proposées par l'entreprise sont nécessaires aux fins visées au paragraphe 1 du présent article.

7. Les représentants légaux des travailleurs auront la priorité pour rester dans l'entreprise dans les cas visés au présent article.

8. Les travailleurs dont le contrat prend fin conformément aux dispositions du présent article ont droit à une indemnisation de vingt jours de salaire par année de service, calculée au prorata pour les périodes inférieures à un an, avec un maximum de douze mensualités.

9. Les travailleurs, par l'intermédiaire de leurs représentants, peuvent également demander l'ouverture du dossier visé au présent article, s'ils supposent raisonnablement que le fait que l'employeur n'ouvre pas le dossier pourrait leur causer un préjudice impossible ou difficile à réparer. Dans ce cas, l'autorité du travail détermine les actions et les rapports nécessaires à la résolution de l'affaire, dans les délais indiqués dans cet article.

10. Le dossier de règlement de l'emploi pour les cas de faillite, lorsque les administrateurs judiciaires n'ont pas convenu de la continuité de l'activité, ou d'autres circonstances de cessation d'activité de la société sous ordonnance du tribunal, doit être traité aux seuls effets de l'accès des travailleurs concernés à la situation légale de chômage. Cela est sans préjudice des dispositions des paragraphes 2 et 4 du présent article concernant la période de consultation et le droit à l'indemnisation visé au paragraphe 8.

11. En cas de vente judiciaire de tout ou partie de l'entreprise, les dispositions de l'Art. 44 de la présente loi ne s'appliquent que si la vente comprend les éléments nécessaires et suffisants pour poursuivre l'activité. Si, malgré l'accord dans le cas précédent, le repreneur décide de ne pas poursuivre ou de suspendre l'activité, il doit se fonder sur le dossier de règlement de l'emploi ouvert à cet effet.

12. L'existence de la force majeure, en tant que cause motivant l'extinction du contrat de travail, doit être constatée par l'autorité du travail, quel que soit le nombre de travailleurs concernés, dans le cadre des dossiers traités conformément à la présente section. Le dossier est initié par la demande de l'entreprise, accompagnée des témoignages qu'elle juge nécessaires, et simultanément communiquée aux représentants légaux des travailleurs, qui ont le statut de partie intéressée dans tout le traitement de la demande.

La décision de l'autorité du travail doit être rendue, après les actions préalables et les rapports nécessaires, dans les cinq jours suivant la demande, et prend effet à compter de la date de l'événement de force majeure.

L'autorité du travail, après avoir constaté la force majeure, peut décider que tout ou partie de l'indemnité due aux travailleurs concernés par la résiliation de leurs contrats soit prise en charge par le Fonds de Garantie Salariale, sous réserve de son droit de recouvrement auprès de l'employeur.

13. Pour les questions non prévues au présent article, les dispositions de la Loi 30/1992 du 26 novembre, sur le régime juridique des administrations publiques et la procédure administrative commune, sont applicables, notamment en matière de recours. Toutes les actions à entreprendre et les notifications aux travailleurs concernés seront effectuées auprès de leurs représentants légaux.

14. Les obligations d'information et de documentation prévues au présent article s'appliquent indépendamment du fait que la décision concernant les licenciements collectifs soit prise par l'employeur ou par l'entreprise qui exerce un contrôle sur lui. Toute justification de l'employeur selon laquelle la société qui a pris la décision n'a pas fourni les informations nécessaires ne peut être prise en compte à cet effet.

Si l'entreprise est insolvable et doit licencier de nombreux travailleurs, elle est soumise à une procédure de faillite. Les juges commerciaux n'ont pas l'autorité en matière de droit du travail.

Le licenciement collectif a trois caractéristiques :

1. Il affecte toujours un nombre de travailleurs supérieur à un certain seuil, en fonction de l'effectif de l'entreprise.

a) Dix travailleurs dans les entreprises employant moins de cent travailleurs.

b) 10 % du nombre de travailleurs dans les entreprises employant entre cent et trois cents travailleurs.

c) Trente travailleurs dans les entreprises employant cent travailleurs ou plus.

L'important est que, dans le calcul du volume des licenciements, on prend en compte ceux qui ont lieu dans les 90 jours consécutifs. On ne peut pas contourner la particularité du licenciement collectif en fractionnant les licenciements pour ne pas dépasser les seuils décrits, ni en utilisant des contrats à terme.

2. La particularité de la procédure est qu'il est obligatoire d'ouvrir une période de négociation et de notifier le dossier de licenciement à l'autorité du travail. Si la période de consultation se termine sans accord, c'est l'autorité du travail qui décide, mais elle peut aussi décider par silence positif de l'administration.

3. Le troisième point critique du licenciement collectif est que, si le licenciement est simplement utilisé (sans cause réelle), cela pose un problème car la compétence relève du contentieux administratif et non du droit du travail. Il faudra faire appel de l'autorisation administrative, mais certains aspects relèveront du droit social individuel.