Kelsen et Hart : norme fondamentale et reconnaissance

La règle principale sert à atteindre le principe de l'unité (bien que nous devions aussi examiner l'exhaustivité et la cohérence du point de vue de l'application de la loi) et à assurer la fermeture de l'ordre juridique. C'est caractéristique du positivisme. Kelsen a appelé cette hypothèse la règle fondamentale, tandis que Hart parlera de règle de reconnaissance. La question est de savoir si cette règle fait partie du système lui‑même ou si elle est un élément externe.

Doctrine pure de Kelsen

Hans Kelsen, dans sa doctrine dite «pure», conçoit le droit comme une chaîne dans laquelle la légalité de chaque norme dépend d'une norme précédente, poursuivant l'idée de pureté normative propre à Kelsen. Dans cette chaîne, la norme supérieure s'applique et doit être respectée par celles situées en dessous. Au bas de la chaîne se trouve une norme qui ne génère plus une autre norme mais renvoie à un fait.

Kelsen adopte une forme pyramidale. Lorsqu'on remonte jusqu'à la constitution, la question se pose de savoir d'où vient la validité de la constitution. La validité ne peut pas dériver d'une norme antérieure si la constitution est la norme suprême ; le problème porte donc sur la validité de la première constitution. Le pouvoir constituant est l'autorité qui confère la force juridique à la constitution. Voici le problème : si la validité repose sur la force (un fait), la pureté normative paraît compromise, car la pyramide juridique dépend d'un fait de force.

Kelsen résout ce problème en postulant, entre le pouvoir constituant et la constitution, une règle fondamentale qui confère la validité. Cette norme hypothétique de base est la norme fondamentale. Kelsen affirme que la norme hypothétique de base est une invention nécessaire, et qu'aucun juriste ne peut se dispenser de postuler la norme fondamentale, car elle est aussi nécessaire que les conditions transcendantales de la connaissance chez Kant.

Pour Kant, la connaissance est rendue possible par des formes a priori comme l'espace et le temps. De même, l'expérience juridique est rendue possible grâce à cette règle fondamentale qui fonctionne comme l'espace‑temps hypothétique kantien. L'expérience juridique se réalise lorsque les actes sont conformes au droit. Ainsi, la validité du droit repose sur une norme hypothétique qui dépend, à son tour, de l'efficacité de l'ensemble du système juridique. La validité devient alors, en partie, une fonction de l'efficacité : c'est pour cela que l'on reproche parfois à Kelsen des accents réalistes ou un certain positivisme naturaliste, puisque tout dépend d'une invention théorique, la règle fondamentale.

En réalité, la fonction de la norme fondamentale est de faire que l'obéissance aux commandements du pouvoir constitué manifeste la validité du pouvoir constituant et rende possible l'ordre juridique.

La théorie de Hart

Hart, juriste anglo‑saxon, s'est familiarisé avec le droit civil et avec certaines conceptions allemandes par la lecture et l'influence d'auteurs comme Austin. Austin définissait la règle de droit comme un ordre soutenu par des menaces et considérait l'État comme un pouvoir commandant l'obéissance. Hart est en désaccord avec cette définition : l'ordre d'un agresseur ne devient pas pour autant une règle juridique, même s'il est parfois obéi ; il faut que l'ordre soit intégré dans un système reconnu.

Hart distingue les expressions linguistiques employées selon la situation. Quand une disposition légale affirme «nous devons...», cela diffère de la formule «je me sens obligé...» qu'emploie une personne soumise à l'ordre d'un voleur. Cette différence linguistique reflète le fait que la règle appartient à un système complexe, tandis que l'ordre de l'agresseur appartient à un système simple.

Le droit est, selon Hart, un système complexe où coexistent des règles de natures différentes ; un système simple comporte un seul type de norme. Hart distingue notamment :

• Règles primaires : qui imposent des obligations directes (comportements exigés ou interdits).
• Règles secondaires : qui se réfèrent aux modalités d'existence, de changement et d'application des règles primaires (procédures, compétences, sanctions).

Au sein des règles secondaires, la règle de reconnaissance est essentielle : elle fournit l'ordre systématique et établit les critères d'identification des règles valides. Hart ne considère pas la validité comme l'élément central de sa doctrine au sens abstrait : il met l'accent sur l'acceptation sociale et l'utilisation effective des règles.

Hart souligne les difficultés de réduire la validité juridique à une simple relation logique de dérivation. Selon lui, on ne peut pas seulement dire que deux règles appartiennent au même système parce qu'elles se déduisent l'une de l'autre ; cela laisserait de côté la dimension sociale et institutionnelle. Il est nécessaire que des tribunaux ou d'autres institutions reconnaissent ces normes. Dans ce cas, on peut dire que la reconnaissance institutionnelle confère la validité.

Ainsi, Hart distingue sa conception de la validité de celle de Kelsen, séparant la validité des raisons de validation. Pour Kelsen, la validation consiste à dériver une norme d'une norme hiérarchiquement supérieure. En privilégiant la reconnaissance comme source de validité, Hart met l'accent sur la pratique sociale et les procédures par lesquelles les juges et les institutions reconnaissent et appliquent les normes, établissant ainsi les relations de validité.

Pour Hart, la règle de reconnaissance, telle qu'elle est acceptée et utilisée par les tribunaux et autres organes du système, permet d'identifier quelles règles font partie d'un ordre juridique. Kelsen, au contraire, postule une norme fondamentale hypothétique comme condition de possibilité de tout l'édifice normatif.