Les pratiques anticoncurrentielles

Les pratiques anticoncurrentielles

Les pratiques anticoncurrentielles sont un ensemble d’atteintes à l’intérêt général de la concurrence qui permettent à certains groupements économiques de grande envergure d’exercer le monopole sur un secteur déterminé de l’économie et d’imposer ainsi leurs règles en matière d’approvisionnement en matières premières, de quotas de production, ou d’imposition des prix pratiqués.
Ces pratiques peuvent prendre plusieurs formes. Il peut s’agir de comportements anticoncurrentiels comme l’abus de position dominante, les ententes et la publicité mensongère.

Loi 104-12 et pratiques anticoncurrentielles

Dans le cadre des pratiques dites anticoncurrentielles, la loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence interdit d’une part les ententes non justifiées (section 1) et d’autre part, les pratiques dites « abusives » (section 2).

Section 1 : Réglementation générale des ententes

1 : Le principe (prohibition des ententes)

« Sont prohibées lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à :

• Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
• Limiter ou contrôler la production, les débouchés, l’investissement ou le progrès technique ;
• Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. »

Deux conditions sont donc nécessaires pour qu’une situation soit prohibée au sens de l’article 6 :

Il faut d’abord qu’il y ait volonté de s’entendre (A) et qu’il y ait atteinte à la libre concurrence (B).

A) La volonté de s’entendre

La volonté de s’entendre peut se définir, selon les termes de la loi 104-12, de la manière la plus large. Le législateur a ainsi parlé « d’actions concertées », « conventions », « ententes », « coalitions », « expresses ou tacites », « sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit ». Il est utile d'étudier les cas où la preuve de l'entente est directe et les cas où la preuve de cette entente est indirecte.

1) La volonté d’entente expresse

Pour qu’il y ait entente expresse, il faut que les entreprises aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une façon déterminée.

Cette volonté doit être libre, donc exercée en dehors de toute contrainte.

2) L’entente tacite

Il s’agit des formes de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussées jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substituent sciemment une coopération pratique entre elles au risque de la concurrence.

B) L’atteinte à la concurrence

Cette condition va sans dire. Comme pour les positions dominantes et les situations de dépendance économique, ce qui est prohibé ici, ce ne sont pas les ententes, mais l’usage abusif et attentatoire à la concurrence qui résulte de ces ententes.

Paragraphe 2 : Les exceptions (ententes justifiées)

Après avoir prohibé les ententes, le législateur atténue cette prohibition en disposant que ne sont pas prohibées celles qui résultent de l’application d’un texte législatif ou réglementaire, celles dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et que ces contributions sont suffisantes pour compenser les restrictions de la concurrence et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable des profits qui en résultent.

Trois cas de figure peuvent donc justifier l’entente de deux ou plusieurs opérateurs sur un marché :

1) Entente justifiée par un texte législatif ou réglementaire

L’économie marocaine est certes libérale, ou en voie de libéralisation, mais demeurent cependant des pans de l’économie qui sont administrés de manière dirigiste par l’État.

2) Entente justifiée par le progrès qu’elle engendre

Il s’agit de mettre en balance les atteintes à la concurrence que peut causer une entente et le progrès qu’elle est susceptible d’engendrer. Une sorte de bilan économique qui, pour justifier l’entente, doit pencher du côté du progrès.

3) Accords et ententes spécifiques à certains secteurs

Le paragraphe 3 de l’article 8 accorde une justification aux ententes passées par des petites ou moyennes entreprises ou encore aux agriculteurs.

Le texte admet que les accords peuvent être justifiés, après avis du conseil de la concurrence, lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites et moyennes entreprises, ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits.

Section 2 : Les pratiques abusives

« Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises :

1. D’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ;
2. D’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative »[1].

Paragraphe 1 : La « position dominante »

La loi 104-12 prohibe l’abus de position dominante, et énumère un certain nombre de pratiques considérées comme abusives, mais ne définit pas la notion de position dominante.

Le conseil de la concurrence, appelé à donner son avis sur des situations prétendument abusives, n’a pas non plus pris le temps de définir cette notion, se contentant de déduire l’existence ou non d’une position dominante en partant des parts de marché des entreprises mises en cause.

Paragraphe 2 : La « dépendance économique »

Elle vise principalement les relations de clients à fournisseurs, ce qui recouvre donc essentiellement deux hypothèses.

• D’une part, la situation dans laquelle une entreprise est obligée de poursuivre des relations commerciales avec un fournisseur, car il lui est impossible de s’approvisionner en produits substituables dans des conditions équivalentes.
• D’autre part, il se peut qu’inversement, le fournisseur soit en état de dépendance économique envers son client. Cette dépendance s’apprécie alors au regard de plusieurs critères : notamment l’importance de la part du chiffre d’affaires réalisées par le fournisseur avec le distributeur, l’importance du distributeur pour la commercialisation des produits concernés, l’existence et de la diversité éventuelle de solutions alternatives pour le fournisseur.

Paragraphe 3 : La notion d’ « abus »

L’agissement prohibé ne réside pas dans la création d’une position dominante ou l’existence d’une situation de dépendance économique, mais dans l’exploitation abusive qui peut être faite de ces situations.

Le législateur a fait l’économie de la définition de l’abus, se contentant d’une liste non exhaustive d’agissements considérés comme abusifs :

• Conditions de vente discriminatoires : l’exemple le plus généralement cité pour illustrer cette situation est celui de l’arrêt contre British Airways[2].

Le système de primes de résultat de British Airways, du fait qu’il entraînait l’application de taux de commissions différents pour un montant de recettes identique, produisait des effets discriminatoires au sein du réseau d’agences de voyages et il infligeait à certains d’entre eux un désavantage dans la concurrence.

Section 3 : Les opérations de concentration économique

Le titre IV de la loi 104-12 traite des opérations de concentration.

Ainsi l’article 12 de la loi indique que les projets de concentration – lorsqu’ils sont de nature à porter atteinte à la concurrence – sont soumis au contrôle du conseil de la concurrence. Le même article précise le seuil objectif à partir duquel les opérations entrent dans le champ de ce contrôle obligatoire.

Ainsi, trois critères peuvent être alternativement pris en compte :

• Le chiffre d’affaires réalisé au Maroc par au moins deux des entreprises concernées par l’opération de concentration : doit être supérieur à 250 millions de dirhams.
• Le chiffre d’affaires mondial : doit être supérieur à 750 millions de dirhams.
• Les parts de marché : plus de 40 %.

Paragraphe 1 : Les différentes formes d’opérations de concentration

L’article 11 explique que : « Une concentration au sens du présent titre résulte de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet ou pour effet de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs autres entreprises une influence déterminante. ».

• Les actes de transfert de propriété ou de jouissance : il s’agit de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise.

Paragraphe 2 : Les conditions justifiant le contrôle

Pour qu’une opération de concentration nécessite le contrôle des autorités de la concurrence, il faut qu’il y ait risque d’atteinte à la concurrence, et qu’un seuil quantitatif soit dépassé.

• Les risques d’atteinte à la concurrence : les concentrations d’entreprises peuvent aisément mener à l’apparition d’une position dominante ou des situations de dépendance économique.

À ce titre, toutes les opérations de concentration sont potentiellement attentatoires à la libre concurrence, ce qui justifie leur contrôle.