La provision du chèque : notion et sanctions

D'après l'article 250 du code de commerce, le tireur est garant du paiement et ne peut s'exonérer de cette garantie. Pour cela, il doit constituer une provision. Il y a lieu d'examiner la notion de provision et la sanction du défaut de prévision.

A - La notion de provision

La provision est une créance de somme d'argent du tireur sur le tiré, disponible et suffisante pour couvrir l'ordre de payer de l'émetteur. Elle doit être préalable. L'existence est formulée par l'article 241 du code de commerce. L'alinéa 1 de ce texte indique que le tiré doit avoir des fonds à la disposition du tireur au moment de la création du titre. Le chèque étant payable à vue, la provision doit exister au moment où il est tiré puisque le porteur peut le présenter tout de suite après l'avoir reçu. L'émetteur du chèque doit laisser une provision suffisante à la disposition du bénéficiaire non seulement pendant la durée du délai de présentation légale, mais jusqu'à l'extinction du plus long délai de prescription du chèque.

a - Le mode de constitution de la provision

La provision peut résulter soit d'un dépôt de fonds chez le banquier, soit de la remise d'effets de commerce, soit des ouvertures de crédit bancaire.

1. Le dépôt de fonds : c'est le cas où des fonds existent chez le banquier avec autorisation d'en disposer par tirage de chèques.
2. La remise d'effets de commerce ou de chèques à encaisser : étant donné qu'elle doit être disponible et exigible, la provision n'existera en pareil cas qu'à partir du recouvrement effectif des effets et des chèques par le banquier mandataire.
3. Les ouvertures de crédit bancaire : le crédit peut résulter d'une convention bancaire écrite se traduisant par une écriture de crédit au compte du client.

b - La preuve de la provision

En cas de doute sur la constitution et la suffisance de la provision, c'est au tireur de démontrer le contraire. L'article 241 du code de commerce, alinéa 4, dispose : « Le tireur seul est tenu de prouver, en cas de dénégation, que ceux sur qui le chèque était tiré avaient provision au moment de la création du titre, sinon il est tenu de le garantir quoique le protêt ait été fait après les délais fixés. »

B - La sanction du défaut de provision

La nullité du chèque serait une sanction inefficace de l'absence de provision. La sanction pénale applicable au délit d'escroquerie serait meilleure, mais l'escroquerie n'existe qu'en cas de manœuvres frauduleuses qui souvent ne peuvent être établies.

a - Les éléments constitutifs de l'infraction

Dans le régime de la loi 15-95 formant code de commerce, le délit peut consister dans l'un des six faits suivants :

1. Omission de maintenir ou de constituer la provision du chèque en vue de son paiement à la présentation.
2. Le tireur du chèque qui fait irrégulièrement défense au tiré de payer.
3. Toute personne qui contrefait ou falsifie un chèque.
4. Toute personne qui, en connaissance de cause, accepte de recevoir, d'endosser ou d'avaliser un chèque contrefait ou falsifié.
5. Toute personne qui, en connaissance de cause, fait usage ou tente de faire usage d'un chèque contrefait ou falsifié.
6. Toute personne qui, en connaissance de cause, accepte de recevoir ou d'endosser un chèque à la condition qu'il ne soit pas encaissé immédiatement.

b - La protection du chèque par la sanction pénale

La sanction pénale s'applique aux chèques qui sont irréguliers dans la forme, sans quoi il suffirait au tireur d'omettre une mention obligatoire pour échapper à toute sanction.

c - L'interdiction d'émettre des chèques

Le code de commerce de 1996 a prévu une sanction d'un grand intérêt. L'article 313 fait obligation au tiré qui a refusé le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante d'enjoindre au titulaire du compte de restituer à tous les établissements bancaires dont il est le client les formules en sa possession et en celle de ses mandataires, et de ne plus émettre pendant une durée de dix ans des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés.