Définition théorique et formelle des droits fondamentaux

I. Définition des droits fondamentaux

1. Une définition formelle des droits fondamentaux

Luigi Ferrajoli propose une définition théorique, purement formelle ou structurelle, des droits fondamentaux. Sont considérés comme « droits fondamentaux » tous les droits subjectifs qui correspondent universellement à « tous les êtres humains », en tant que dotés du statut de personnes, de citoyens ou de personnes ayant la capacité d'agir.

On entend par :

• « Droit » : toute attente positive (prestation) ou négative (éviter une lésion) attachée à un objet par une règle de droit.
• « Statut » : la condition d'un sujet, également prévue par une norme de droit positif, et la mesure de sa pertinence pour l'octroi de situations juridiques ou l'exercice d'actes.

Cette définition théorique, bien qu'établie par référence aux droits positivement sanctionnés par les lois et les constitutions en vigueur dans les démocraties, ne tient pas compte du fait que ces droits soient inscrits dans des chartes ou des lois fondamentales, ni même qu'ils soient énoncés dans des règles de droit matériel. En d'autres termes, ce n'est pas une définition dogmatique, faite en référence aux règles d'un ordre particulier (par exemple, la Constitution italienne ou espagnole).

Nous considérons comme « fondamentaux » les droits attachés par un ordre juridique à tous les individus en tant que tels, en tant que citoyens ou en tant que sujets capables d'agir. Même dans un système juridique totalitaire, la disposition de ces droits par le droit positif est une condition de son existence ou de sa validité, mais cela ne change pas le sens de la notion de droits fondamentaux. Les garanties procédurales dictées par un code de procédure pénale (loi ordinaire) sont, par exemple, tout aussi essentielles.

2. Une approche structurelle et universelle

La nôtre est une définition formelle ou structurelle dans le sens où elle ne tient pas compte de la nature des intérêts et des besoins protégés, mais se fonde uniquement sur le caractère universel de leur titularité :

• Je comprends « universel » au sens de la logique pure, en observant la quantification universelle de la classe des sujets qui les détiennent.
• Sont protégés comme universels : la liberté individuelle de pensée, les droits politiques, les droits sociaux, etc.

Si ces droits étaient aliénables et, par conséquent, non universels (comme dans une société esclavagiste ou mercantile), ils ne seraient ni universels ni, par conséquent, fondamentaux. À l'inverse, si un droit était établi comme universel, même s'il était vain (comme le droit d'être salué dans la rue ou le droit de fumer), il serait techniquement un droit fondamental.

Les avantages d'une telle définition sont évidents :

• Elle ignore les circonstances de fait et est valable pour tout ordre juridique.
• Elle possède une valeur propre à la théorie générale du droit.
• Elle est idéologiquement neutre, car indépendante des besoins protégés, et valable quelle que soit la philosophie du droit professée (jusnaturalisme, positivisme, libéralisme ou socialisme).