Les Usages et l'Arbitrage en Droit International

Les usages en droit international des affaires

L'étude des sources du Droit International des Affaires (DIA) va introduire une source puissante dans l'histoire de la formation de cette discipline, en raison des relations commerciales internationales qui marquèrent les échanges entre les hommes : ce sont les usages commerciaux, dont l'approche est assez variée.

Certains auteurs voient dans le recours aux usages l'élément le plus puissant de la formation de cette discipline. Il y aurait ainsi une véritable societas mercatorum, laquelle produirait un droit anational ou transnational, usages également connus sous le nom de lex mercatoria. À l'opposé, certains auteurs rejettent l'idée même du concept d'un droit qui ne trouverait pas son fondement et sa légitimité dans la règle de droit, c'est-à-dire en dehors des sources étatiques.

Mais en dehors de la controverse doctrinale, deux points sont à souligner :

• S'il existe un droit anational, ce dernier trouve sa référence, et non la seule, dans un phénomène coutumier : celui précisément des usages du commerce international.
• La seconde remarque est l'unanimité sur l'importance capitale de l'arbitrage dans la formation, l'utilisation et la diffusion de la lex mercatoria.

I. Les usages du commerce international

Par ce type d'emploi, on désigne des normes de nature coutumière directement générées par la pratique des opérateurs du commerce international à travers les affaires internationales. Les conditions de leur apparition et leur contenu constituent alors des points classiques.

A. Le besoin des usages commerciaux internationaux

Sans doute la raison principale qui a participé à la nécessité de production des usages dans le milieu des affaires fut, incontestablement, les retards pris par les appareils étatiques de production du droit par rapport aux besoins ressentis par les commerçants, au regard de l'évolution rapide de leurs pratiques commerciales, particulièrement au niveau international. On peut avancer, en gros, que la ritualisation a comblé les défaillances de la légalisation fournie par le processus de législation.

Ainsi, à titre d'exemple, la création du crédit documentaire permet à l'exportateur de recevoir du banquier de l'importateur le prix de la marchandise sur justification de l'embarquement. C'est l'usage commercial qui a donné naissance à ce type d'opération de paiement à l'international, alors qu'il était ignoré des législations.

B. Le mode de connaissance du contenu des usages

Il existe deux modalités pour prendre connaissance du contenu des usages : la voie jurisprudentielle et celle de la codification.

1. La voie jurisprudentielle

Un des plaideurs soulève devant le juge, au cours d'un litige, ou devant une juridiction arbitrale, l'existence de telle ou telle règle coutumière en voulant obtenir gain de cause. Dans le cadre d'une sentence arbitrale, la reconnaissance de l'existence d'un usage commercial ne produit pas pour effet une application généralisée de la part de tous les arbitres.

2. La voie de la codification

Il s'agit de se référer à un mode plus élaboré dans la diffusion des usages commerciaux. La codification permet alors de connaître les usages avant même l'existence d'un litige et donc d'adopter la conduite conforme à la règle coutumière. Cette codification peut venir soit par le maintien de l'usage en cours, soit, au contraire, par la modification de la nature coutumière de l'usage en cours.

Concernant une codification sans modification de la nature des règles codifiées, il faut dès le départ préciser que, quelle que soit la codification, celle-ci ne présente pas un profil systématique, scientifique ou rigoureux.

II. L'arbitrage international

D'emblée, il faut tout de suite signaler, au niveau international, le recours à l'arbitrage comme mode alternatif de règlement des conflits. Par la convention d'arbitrage, les parties décident, soit à l'avance par une clause compromissoire, soit une fois le litige né, de soustraire le litige au tribunal étatique pour le soumettre à un arbitre choisi par elles. La sentence arbitrale rendue sera l'équivalent d'un jugement rendu en première instance et s'imposera aux parties dans des conditions prévues dans chaque droit interne et dans des conventions internationales.

A. Un mode de résolution à succès

Le succès est à rattacher d'abord à l'absence d'une juridiction internationale pour traiter les affaires commerciales internationales. Il y a ensuite une participation active des parties dans la procédure de désignation des arbitres. Dans l'arbitrage institutionnel, tel que celui organisé par la CCI, les arbitres sont inscrits sur une liste établie par l'organisme en prenant en considération les qualités et la compétence des arbitres.

B. Un mode de résolution simple et souple

L'arbitrage commercial international se prête à une organisation plus souple de la part des parties :

• L'arbitrage ad hoc : Les parties peuvent elles-mêmes organiser intégralement un arbitrage. Ici, elles désigneront les arbitres et fixeront la procédure, mais cela demande un minimum de compétence technique et juridique. L'arbitrage ad hoc est peu fréquent. La confidentialité générale de l'arbitrage fait qu'il n'est quasi pas porté à la connaissance du grand public.
• L'institutionnalisation de l'arbitrage : On désigne des institutions habilitées à entreprendre l'examen d'un contentieux commercial. Ces institutions offrent aux parties un règlement d'arbitrage élaboré, une liste d'arbitres compétents et un secrétariat permanent qui administre la procédure et remédie aux incidents.

C. Le développement de l'arbitrage

Deux facteurs ont contribué à ce développement : l'adoption de conventions internationales et l'accélération de réformes législatives dans un grand nombre de pays. Si l'arbitrage a connu de grandes résistances de la part de beaucoup de pays, un mouvement de flux a redonné à l'arbitrage sa place à partir des années 80.

• Sur le plan international : Le texte le plus important est la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Ce texte, auquel ont adhéré plus de 130 États, a joué un rôle essentiel dans l'acceptation de la pratique de l'arbitrage.
• Au plan régional : On rencontre différents instruments, comme la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international signée à Genève, poussant plus loin la liberté des parties.

D. Le régime juridique de l'arbitrage

Deux points sont à aborder : la détermination de la loi applicable à la procédure arbitrale et celle du droit applicable au fond du litige.

1. La loi applicable à la procédure

En droit judiciaire, il est reconnu que tout tribunal saisi doit soumettre sa procédure à la loi de l'État dont il est l'organe. Cependant :

1. La procédure arbitrale, à l'image de la sentence qui la clôt, est d'abord le fruit d'un contrat ; dès lors, elle participe au caractère conventionnel de l'arbitrage.
2. On constate que la plupart des arbitrages sont organisés sous les auspices d'institutions permanentes.

2. La loi applicable au fond

1. Il faut rechercher si le droit applicable au fond est l'objet d'un choix des parties (via le contrat, la clause compromissoire ou le compromis). En cas de silence, on interprète souvent cela comme un désir de laisser aux arbitres une plus grande latitude.
2. Si les parties n'ont procédé à aucun choix, les arbitres devront alors rechercher le droit applicable au contrat.

E. Régime juridique de la clause compromissoire

La clause compromissoire est insérée dans le contrat principal par laquelle les parties conviennent de soumettre à l'arbitrage tout litige à l'occasion de l'exécution de leur champ contractuel. Deux types de problèmes sont soulevés :

• Le premier est relatif à l'acceptation par un État ou une personne publique de la clause, qui refuse ensuite de compromettre en invoquant une interdiction de son droit interne.
• Le second problème est lié à l'indépendance de la clause compromissoire par rapport au contrat principal.